Diritto penale

 

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  • Diritto penale

     

                Nozione: il diritto penale. è l’insieme delle norme dell’ordinamento giuridico che prevedono e disciplinano l’applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridico-penale (sanzione criminale) come conseguenza di un determinato comportamento umano.

    E’ il complesso delle norme giuridiche con cui lo Stato, mediante la minaccia di una specifica sanzione afflittiva (pena) proibisce determinati comportamenti umani (reati) considerati contrari ai fini che lo stato persegue.

                La sanzione tipica della violazione di un precetto penale è la pena, detta anche pena criminale, come conseguenza giuridica del reato.

                Il comportamento umano per la cui realizzazione la legge prevede come conseguenza giuridica l’applicazione della pena criminale si definisce reato.

    E’ reato il fatto che la legge rende tale mediante la minaccia della pena criminale.

    NB il binomio concettuale e normativo “reato-pena” non esaurisce però l’ambito del diritto penale vigente.

                Il sistema delle sanzioni criminali è costituito da:

    - pene,

    - misure di sicurezza(mezzo per prevenire l’ulteriore commissione di reati da parte

      del soggetto),

    - misure di prevenzione (adottate in casi di pericolosità criminale, che l’ordinamento

      desume dalla condotta di vita del soggetto colpito).

                Il diritto penale è un ramo del diritto pubblico (interno): l’interesse alla prevenzione e repressione dei reati costituisce sempre un interesse pubblico anche quando il reato lede un interesse strettamente individuale (es. la proprietà come nel furto) perché esso viola comunque l’interesse generale a una pacifica e ordinata convivenza sociale. Esso ha carattere afflittivo: l’afflittività è la caratteristica propria del diritto penale; la sanzione penale, a differenza di quella civile o amm.va, tende a infliggere una sofferenza, limitando la libertà dell’individuo, o direttamente (ergastolo, reclusione, arresto), o indirettamente (multa, ammenda).

                Il diritto penale sostanziale si divide in:

    - parte generale (libro I c.p.), avente ad oggetto la legge penale (quale inventario delle regole sulla produzione interpretazione e applicazione della legge penale), il reato (come analisi del fatto penalmente rilevante, quale insieme dei presupposti rispettivamente richiesti per l’applicazione delle pene, delle misure di sicurezza e delle misure di prevenzione) e le sanzioni (come conseguenze giuridiche dei reati).

    - parte speciale, avente ad oggetto i singoli fatti previsti come reato.

                Le fonti normative del diritto penale sono: le disposizioni costituzionali che fanno riferimento al diritto penale (di cui enunciano i principi regolativi fondamentali); il Codice Penale del 1930; i Codici penali militari di pace e di guerra del 1941; le leggi del diritto penale complementare o speciale.

    N.B: mentre le misure di sicurezza sono disciplinate nello stesso c.p., quelle di prevenzione sono essenzialmente disciplinate in testi legislativi a sé stanti.

     

     

    Il diritto penale tra l’800 e il ‘900.

                                                              

                Scuola classica - scuola di fine settecento, cresciuta nell’atmosfera culturale dell’illuminismo. Il reato venne esaminato nei suoi elementi materiali e morali tra i quali particolare rilievo venne dato alla volontà colpevole; per i classici il reato è violazione cosciente e volontaria della norma penale. La volontà colpevole è volontà di violare la norma, ma N.B.: per essere colpevole colui che agisce deve essere innanzitutto imputabile cioè capace di intendere il valore etico-sociale dell’azione che sta per compiere. Sanzione a tale volontà colpevole è la pena che viene intesa come retribuzione per il male compiuto. Ispirato alla scuola classica e il C.p. del 1889: cd. Codice Zanardelli. Questo codice fu il primo codice penale unitario; la sua legislazione appariva dominata da spirito di mitezza rispetto alla legislazione precedente (esso abolì tra l’altro la pena di morte).

                Scuola positiva - si pose in pieno contrasto con la scuola classica, maturatasi in un diverso clima culturale influenzato dalla corrente naturalistica del pensiero filosofico-scientifico, che basandosi sul principio di causalità , negò il presupposto ideologico dei classici, cioè il libero arbitrio. Non essendo il comportamento umano libero, ma conseguenza necessaria e meccanica di dati precedenti, non solo viene meno l’imputabilità come titolo che giustifica l’applicazione della sanzione, e viene sostituita dalla pericolosità sociale del reo, ma viene meno la sessa sanzione, cioè la pena, perché non si può castigare chi non agisce con libertà. Occorre quindi una diversa sanzione che miri non a castigare ma a prevenire la quale è la misura di sicurezza , che deve adeguarsi non più alla gravità del fatto delittuoso (come la pena) ma al grado di pericolosità del soggetto ed è per di più (differentemente dalla pena) a tempo indeterminato. Non è più la volontà libera che ci fa responsabili, ma la legge; non più quindi responsabilità morale ma responsabilità legale o sociale.

                Gli autori eclettici e la III scuola - Contemporaneamente all’affermarsi del positivismo la scuola classica continuò ad esistere, anche se ormai in decadenza perché offuscata dalle nuove idee. Subentrarono così gli eclettici, che assorbirono sia i principi della scuola classica che quelli della scuola positiva. Nasce ai primi del secolo la cd. III scuola, che tentò di superare la contrapposizione ormai esasperata tra i principi della scuola classica (libero arbitrio-valore spirituale dell’uomo) e quelle della scuola positiva (determinismo-materialismo).

                Il Codice Rocco - mentre il c.p. previgente (cd. Codice Zanardelli) del 1889 si ispirava prevalentemente alla scuola classica, il Codice Rocco del 1930 ha seguito una via intermedia tra la scuola classica e quella positiva: da un lato ha tenuto fermo il principio della responsabilità morale, conservando alla pena il carattere di castigo, la cui applicazione è subordinata all’imputabilità del soggetto, dall’altro ha introdotto come grande innovazione le misure di sicurezza, ispirate al principio della difesa sociale, la cui applicabilità è collegata alla pericolosità sociale del soggetto (cd. sistema bipartito o del doppio binario). La funzione della pena viene nel nuovo codice ricondotta essenzialmente alla finalità di prevenzione generale (mediante intimidazione): ispirazione che domina tutta la nuova legge penale. Nell’insieme l’affiancamento delle misure di sicurezza alle pene ha l’effetto di raddoppiare le potenzialità repressive del sistema, accentuando l’ispirazione general preventiva che lo sovrasta e che si esprime nella funzione intimidativa affidata alle pene e culminante nel ripristino della pena capitale per numerosi reati soprattutto in materia di delitti contro lo Stato.

                Sotto il profilo politico, mentre il Codice Zanardelli si ispirava a un’ideologia liberale moderatamente conservatrice, il Codice Rocco, emanato in epoca fascista appare improntato a una logica autoritaria e rigoristica, caratterizzata da una particolare valorizzazione di quei reati che sono manifestazione di opposizione al sistema (delitti contro lo Stato, reati di opinione ecc.). Malgrado ciò il C.R. non può dirsi un codice totalitario poiché conserva i fondamentali principi di legalità, irretroattività ecc..

                Il diritto penale italiano tra il C.R. e la Costituzione del ‘48 - l’entrata in vigore della Costituzione e l’instaurazione del nuovo ordinamento politico costituzionale hanno introdotto rilevanti novità nel nostro sistema penale:

    I - sono stati costituzionalizzati sia il principio di legalità, che i suoi corollari: principio della riserva di legge, di tassatività e di irretroattività.

    II - sono stati introdotti i principi di materialità e offensività del reato, nonché quelli della personalità della responsabilità penale e del finalismo rieducativo della pena.

                Le disposizioni costituzionali di importanza preminente, in quanto attinenti direttamente al diritto penale sostanziale sono:

    - art. 252, che ribadisce il principio della riserva di legge in materia penale e il principio dell’irretroattività della legge penale già enunciati negli artt. 1 e 2 c.p.;

    - art. 253, che costituzionalizza il principio di legalità delle misure di sicurezza (art 199 c.p.);

    - art. 271, che esprime a livello costituzionale il principio di colpevolezza e l’esigenza della riferibilità psicologica del fatto all’autore, come presupposto della sua rimproverabilità;

    - art.273e4.

    La Costituzione: - rappresenta il principale termine di riferimento del nostro sistema penale, del quale detta i principi fondamentali e le linee di sviluppo;

    - ma in quanto ispirata a principi politici ben diversi da quelli del C.R. essa ha posto l’esigenza di un rinnovamento e di una reinterpretazione dell’intero sistema penale, allo scopo di renderlo conforme all’attuale ordinamento costituzionale. Quest’opera tuttora in corso, ha condotto all’emanazione di numerose leggi (cd. novelle), che hanno modificato sia la parte generale che la parte speciale. Tra le innovazioni più significative: la disciplina dei reati commessi a mezzo stampa (l. n. 127/58) e l’ampliamento dei casi di ammissibilità della liberazione condizionale (l. n.1634/62). N.B. le novelle e gli interventi della Corte Costituzionale pur rimediando ai difetti più vistosi del sistema non hanno  potuto alterarne il disegno complessivo. di conseguenza si pone sempre più pressante l’esigenza di una riforma del codice penale.


    La legge penale.

     

                Norma penale è quella disposizione dell’ordinamento giuridico che contiene un comando penalmente sanzionato, cioè che vieta un dato comportamento, minacciando, in caso di trasgressione, l’inflizione di una pena.

                Il principio di legalità. Negli ordinamenti giuridici moderni, la funzione di garanzia della legge in materia penale, si riassume nel cd. principio di legalità dei reati e delle pene, sancito dalla costituzione (art. 252e3) e dal c.p. (artt. 1 e 199): sia il fatto costituente reato, sia la corrispondente sanzione (nonché natura, specie ed entità di questa) devono essere previsti dalla legge.

    Secondo la concezione formale, accolta nel nostro ordinamento, il principio di legalità comporta il divieto di punire qualsiasi fatto che al momento della sua commissione non sia espressamente previsto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite; il principio di legalità è infatti generalmente espresso col brocardo “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali”.

    Tale concezione implica quindi una nozione formale di reato, in quanto può considerarsi reato solo un fatto previsto come tale dalla legge.

    Il principio di legalità formale tende ad evitare l’arbitrio del potere esecutivo e giudiziario e ad assicurare la certezza e l’uguaglianza nell’applicazione del diritto: esso ha dunque funzione di garanzia della libertà degli individui e tende ad elidere le discriminazioni più gravi.

    Al principio descritto si oppone la concezione sostanziale della legalità, secondo la quale deve considerarsi reato ogni fatto socialmente pericoloso, anche se non espressamente previsto dalla legge, cui deve applicarsi la pena adeguata allo scopo. Secondo i suoi sostenitori, il principio di legalità sostanziale consente una più efficace difesa della società e una giustizia più conforme alla coscienza sociale in continuo mutamento, evitando fratture tra il diritto penale codificato e le mutate esigenze di vita sociale.

    Pur riconoscendosi i limiti di una nozione meramente formale della legalità, deve obbiettarsi però che la concezione sostanziale, in quanto fondata sulla nozione di reato desumibile da fonti extralegali, tende a elidere la certezza del diritto.

    Dal principio di legalità (v. artt. 1, 2 c.p. e 25 Cost.) si deducono nell’ordinamento vigente 4 regole fondamentali:

     

                1 - La cd. riserva di legge (artt. 1c.p. e 25 Cost.), è il principio secondo cui reati, pene e misure di sicurezza non possono avere altra fonte che non sia la legge (scritta e stabile, emanata anteriormente alla commissione del reato, e sottratta nell’applicazione all’arbitrio del potere esecutivo e giudiziario).

    Posto che, come si è visto, la riserva di legge incide sulla materia delle fonti, limitandole ad alcune soltanto, alla luce dell’art. 25 Cost., sono fonti del diritto penale: - le leggi costituzionali,

     - le leggi formali ordinarie,

     - le leggi delegate,

     - i decreti legge,

     - i provvedimenti presidenziali di concessione di amnistia e di indulto,

     - i decreti governativi in tempo di guerra e i bandi militari.

    Solo questi atti legislativi possono essere fonti del diritto penale; non possono infatti essere considerate tali le leggi regionali (in virtù del disposto dell’art. 3 Cost.: un differente trattamento giuridico da Regione a Regione è ammissibile solo a condizione che la legge penale statuale abbia previsto tale diversificazione di trattamento, demandando la relativa potestà alle singole legislazioni regionali - “integrative”-), e la consuetudine (“nullum crimen sine lege scripta”).

    Se ne deduce che la riserva di legge va intesa come riserva di legge dello Stato.

    Dall’impossibilità per le Regioni tanto ordinarie che a statuto speciale di emanare norme di carattere penale consegue che le regioni:

    - non possono comminare sanzioni penali né prevedere ipotesi di

      reati;

    - non possono variare o modificare l’ordinamento penale vigente;

    - non possono rimuovere le norme penali statali.

     

    Le norme penali in bianco sono quelle norme nelle quali il precetto è formulato genericamente e va ricavato o completato da una fonte normativa diversa dalla legge, quale il regolamento o il provvedimento o l’atto amm.vo; esse consistono in norme penali contrassegnate dalla scissione del binomio precetto sanzione, nel senso che stabiliscono la sanzione ma rimettono interamente a una fonte subordinata la determinazione del precetto.

    Tali norme mettono in discussione il requisito della predeterminazione legislativa della regola di condotta penalmente sanzionata e contengono quindi il rischio di collisione sia con il principio della riserva di legge che con il principio di tassatività e determinatezza della norma penale: tuttavia deve ritenersi che:

    - il principio di legalità non soffre alcuna lesione nel caso in cui la norma di legge rinvia per la determinazione o la maggior specificazione della condotta vietata a una fonte secondaria preesistente (in realtà infatti in tal caso la legge predetermina interamente il precetto);

    - nel caso del rinvio invece a una fonte secondaria non ancora esistente, vanno distinte due ipotesi:

    I - se la legge rimette alla fonte secondaria la determinazione della regola di  condotta   penalmente sanzionata, con conseguente contrasto con la riserva di legge;

    II - se la legge predetermina in via generale la condotta vietata, demandando ad altra fonte di specificare su un piano strettamente tecnico i presupposti per il suo verificarsi. La  Corte ha ritenuto la legittimità di tale norma a condizione che il contenuto dell’illecito sia legislativamente definito.

    N.B.: L’integrazione normativa può risultare ammissibile a condizione però che la legge predetermini almeno i criteri in base ai quali la fonte secondaria concorrerà alla specificazione del precetto.

    - in tutti gli altri casi in cui una fonte secondaria sia chiamata a integrare in via non puramente tecnica  il contenuto di un precetto penale, la legittimità costituzionale dipende dalla misura della predeterminazione legislativa della regola di condotta penalmente sanzionata.

    La Corte Cost. ha infatti precisato che il principio di legalità non può ritenersi violato quando sia una legge dello Stato a stabilire i caratteri, i presupposti, il contenuto e i limiti dell’atto o del provvedimento non legislativo che concorre alla determinazione della condotta vietata.

    N.B. Il rinvio a una fonte non legislativa, in altre parole non determina ex se l’illegittimità  costituzionale  della  relativa  previsione;  ma  solo  se  e  in  quanto la

    predeterminazione legislativa degli elementi del precetto non sia sufficientemente tassativa.

     

     

                2 - Il principio di tipicità dell’illecito e delle sanzioni penali deriva dalla riserva di legge e dalla necessaria determinatezza della fattispecie penale, come ulteriore conseguenza del più generale principi di legalità.

    Poiché è reato solo quel fatto che il legislatore ha espressamente e (tassativamente) considerato come tale, i reati sono tipici e nominati, e costituiscono dunque un numerus clausus.

    Il principio di tipicità riguarda naturalmente anche le pene: pene tipiche sono quelle, e solo quelle che il legislatore ha previsto con riferimento ai vari tipi di reato.

    La norma penale insomma deve fornire una descrizione più o meno dettagliata del fatto punibile, mediante la previsione astratta e generale dei suoi caratteri essenziali, così da delineare una fattispecie cui è collegata un altrettanto predeterminata sanzione.

     

                3 - La regola della tassatività e determinatezza della fattispecie penale. Mentre il principio della riserva di legge è posto fondamentalmente al fine di evitare indebite ingerenze del potere esecutivo nella previsione dei fatti-reato, il principio della tassatività e determinatezza della fattispecie penale assolve alla stessa funzione nei confronti del potere giudiziario: evita cioè che possa essere il giudice in sede di applicazione della norma penale a determinare la fattispecie di reato.

    Affinché possa dirsi rispettato il principio di legalità, non basta che il legislatore delinei il fatto-reato, occorrendo anche che lo faccia formulando il precetto in modo preciso e determinato: è necessario che la formulazione della norma penale, e la conseguente individuazione del fatto-reato in essa contenuto non sia generica ma sufficientemente precisata così da:

    - potersi desumere con facilità ciò che è punito e ciò che invece è  penalmente lecito o irrilevante;

    - rendere  possibile  la riconduzione del singolo concreto fatto punibile al modello astratto delineato dal legislatore (cd. sussunzione); la legge cioè non può limitarsi a dichiarare che il furto è rato, ma deve fornire il modello dell’azione furtiva..

    La dottrina italiana ricava tale principio dall’art. 25 Cost. (e gli attribuisce una chiara funzione garantistica): è vero che quest’art. non si riferisce espressamente a tale principio, me è innegabile che proprio tale principio finirebbe nella sostanza con l’essere svuotato se il legislatore, con l’uso di espressioni generiche e indeterminate rimettesse di fatto al giudice la concreta individuazione della fattispecie criminosa.

    La Corte costituzionale assume tassatività e determinatezza della fattispecie legale, in materia penale, come requisiti di validità delle norme incriminatrici.

    Da un punto di vista essenzialmente classificatorio possiamo distinguere tra:

    - fattispecie a forma vincolata,  in cui  il  legislatore descrive  in modo più o meno dettagliato quali sono le modalità di condotta rilevanti per il diritto penale (es. art. 624);

    - fattispecie   a   forma   aperta,     in  cui il legislatore appare indifferente alle specifiche modalità del

    comportamento, imperniando invece la previsione sul risultato dell’azione,  in termini di lesione o messa in pericolo del bene protetto.

     

                4 - Il divieto di interpretazione analogica. L’analogia è quel procedimento interpretativo che in mancanza di un’espressa statuizione legislativa, deduce la regolamentazione di un caso non regolato:

    - dalla regola dettata per un caso simile (analogia legis);

    - dai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris).

    Essa: a) permette di ricavare la disciplina di casi non regolati;

    b) costituisce un mezzo di integrazione dell’ordinamento giuridico positivo, inteso ad assicurarne la completezza e destinato a colmare eventuali lacune del diritto positivo;

    c) è un particolare procedimento di produzione normativa.

    L’ analogia non è ammessa nel d. p.; tale esclusione dalle fonti del d. p., il divieto dell’interpretazione analogica sono espressamente previsti nell’art.14 disp. sulla legge in generale, secondo il quale le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. Questa norma è considerata come il logico corollario del principio di legalità sancito dagli artt. 25 Cost. e 1 e 199 c.p.; non può esservi dubbio che il profilo costituzionale del principio di legalità includa anche il divieto di analogia.

    Tale divieto vale sicuramente per le leggi penali in senso stretto, cioè per le cd. norme incriminatrici speciali (cd. divieto di analogia in malam partem).

    Per quanto riguarda invece le disposizioni che non comportano un aggravamento delle situazioni dell’imputato (analogia in bonam partem: cioè in relazione alle norme che prevedono cause di non punibilità del fatto previsto come reato, o ipotesi di attenuazione della pena), l’orientamento prevalente della dottrina è nel senso dell’ estensibilità delle stesse per via  analogica.

    L’estensione analogica delle norme cd. scriminanti (norme che tolgono illiceità al fatto penalmente sanzionato, norme che si riferiscono non già a fatti illeciti, ma ab origine leciti) si spiega col fatto che non sono norme penali, ma autonome norme non penali aventi effetto sull’intero ordinamento giur. (perciò anche su quello penale).

    N.B. l’ analogia è inibita alle sole norme penali in senso stretto.

    Se si intende l’interpretazione estensiva come un’attività dotata dello stesso carattere creativo (creazione o posizione di una nuova norma) di cui è certamente dotata l’interpretazione analogica, è evidente che tra quest’ultima e quella estensiva non può essere affermata alcuna distinzione qualitativa, di conseguenza l’interpretazione estensiva dovrà ritenersi ugualmente inammissibile nel diritto penale.

     

                5 - Il principio d’irretroattività della legge penale. Tale principio si applica quando la legge configura come reato un fatto che in precedenza non era previsto come tale; l’art. 21c.p. (nuove incriminazioni - irretroattività delle leggi penali incriminatrici) stabilisce infatti che “nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso non costituiva reato”.

    Il principio di irretroattività statuito per la materia penale dall’art. 21c.p. è elevato a rango di principio costituzionale attraverso l’art. 252 Cost: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

    Il divieto di applicazione retroattiva delle norme penali incriminatrici costituisce:

    - una garanzia contro l’arbitrio del legislatore e del giudice;

    - manifestazione elementare del principio di legalità;

    - una garanzia per la certezza del diritto.

    N.B.: tale divieto, a differenza dell’analogia, concerne tutte le norme giuridiche (comprese le disposizioni contenute in una fonte normativa subordinata -regolamento, decreto ministeriale- che integrino una norma penale in bianco), anche non penali, da cui potrebbe dipendere la rilevanza penale sopravvenuta del fatto.

    Circa il tempus commissi delicti, cioè il tempo in cui si considera commesso il reato (questione rilevante nel caso di reati in cui intercorra un notevole lasso di tempo tra il compimento dell’azione e quello del verificarsi dell’evento), alla teoria dell’evento che considera il reato commesso nel momento in cui si è verificato il risultato esteriore della condotta umana, sembra preferibile la teoria dell’attività o della condotta, secondo la quale si deve tener conto del tempo in cui si è realizzata nel mondo esterno la condotta, cioè l’azione o l’omissione che la norma sopravvenuta qualifica come reato.

    Il reato pertanto deve considerarsi commesso nel tempo in cui il soggetto ha realizzato la condotta vietata dalla norma, e quindi in caso di successioni di leggi è applicabile quella che nel tempo medesimo era in vigore.

    N.B.: il concetto di “reato commesso” non coincide con quello di “reato consumato”; infatti il reato si considera commesso al momento dell’azione od omissione, mentre per aversi consumazione occorre anche il verificarsi dell’evento.

                Alla regola dell’irretroattività della legge fa da ovvio pendant il contrapposto principio di non ultrattività della norma penale:

    - essa non si applica ai fatti commessi dopo la sua abrogazione;

    - i suoi effetti cessano anche rispetto ai fatti commessi durante la sua vigenza e per i

      quali sia intervenuta una sentenza di condanna passata in cosa giudicata.

    Queste conseguenze della cd. abolitio criminis sono disciplinate dall’art 22c.p. (abolizione di incriminazioni precedenti - retroattività della legge nuova favorevole alla libertà) (l’innovazione legislativa interessa proprio il precetto penale), che stabilisce: “Nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge posteriore non costituisce reato, e se vi è stata condanna ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”. Se ne deduce che quando una nuova norma non prevede più come reato un fatto che in precedenza era considerato tale, si applica il principio della retroattività della legge nuova favorevole alla libertà, data l’abolizione delle incriminazioni precedenti.

    La ratio di tale norma va ravvisata nel principio secondo cui sarebbe anacronistico e irragionevole continuare a perseguire penalmente un comportamento ormai tollerato dall’ordinamento giuridico e che lo Stato non considera più riprovevole.

    L’art. 23c.p. (nuove disposizioni solo modificative del trattamento riservato al fatto sempre considerato come reato) (casi nei quali resta inalterato il precetto penale) stabilisce che: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.

    Ciò vuol dire che quando una nuova norma considera pur sempre come reato il fatto previsto da una legge anteriore, ma stabilisce per esso un trattamento diverso, possono aversi due ipotesi:

                I - che la nuova legge  apporti modificazioni  sfavorevoli  al  reo: in tal caso si

    applicherà la legge precedente;

                II - che apporti invece modificazioni favorevoli al reo: in tal caso si applicherà

    la nuova legge che avrà quindi efficacia retroattiva.

                          N.B.: ciò non si verificherà quando sulla fattispecie completa sia già stata pronunziata

    sentenza di condanna irrevocabile.

    Significato e individuazione della “disposizione più favorevole al reo” ex art. 23c.p.: dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che per stabilire tra due leggi quale sia la più favorevole al reo, occorre porre a confronto i risultati che deriverebbero dall’applicazione di ciascuna delle due norme alla fattispecie concreta: più favorevole sarà quella che, applicata al fatto oggetto dell’esame del giudice, condurrà a conseguenze meno gravose per il reo.

    Individuata tale legge favorevole, essa dovrà poi essere applicata in toto, non essendo possibile applicare per certi aspetti parte di essa legge, e per altri parte di altra legge. La determinazione del carattere più o meno favorevole di una norma penale nei confronti di un’altra va fatta con riferimento:

    - al precetto (elementi che costituiscono il reato o comunque ne aumentano o diminuiscono la gravità, disciplina della cause di esclusione o di estinzione del reato, previsione come delitto o come contravvenzione ecc.);

    - alla sanzione (specie ed entità della pena in concreto, sulla base cioè di tutti gli elementi che possono influire sul trattamento del giudicabile);

    L’art 24c.p. stabilisce: “Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti”; ciò significa che il principio della retroattività della legge più favorevole al reo non si applica nel caso di leggi temporanee, eccezionali (art. 24) e finanziarie (art. 20 L. n. 4/29). In tali casi si applica solo e sempre la disposizione in vigore nel tempo in cui è stato commesso il fatto.

    Sono eccezionali quelle leggi emanate in situazioni anormali e con specifico riferimento a situazioni del tutto particolari: guerre, epidemie, gravi calamità naturali. Sono invece temporanee quelle che hanno vigore entro un limite di tempo prefissato dal legislatore.

    La ratio della disciplina è che se per tali leggi non trovasse rigorosa applicazione questo principio, gli autori dei reati ivi descritti avrebbero la possibilità di eludere le corrispondenti sanzioni.

    L’art. 15c.p. stabilisce che: “Quando più leggi penali o più disposizioni della stessa legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.

    Una norma è speciale quando contiene oltre agli elementi compresi nella fattispecie generale, uno o più elementi particolari di specificazione (cd. specializzanti), della condotta incriminata. Di qui la priorità sancita dall’art. 15 della norma speciale su quella generale.

    In particolare si distinguono due ipotesi:

                I - quella in cui la nuova disposizione ripete per intero il contenuto di quella precedente, aggiungendo però “elementi specializzanti” al tipo di condotta incriminata, delineando così ulteriormente l’ambito di applicazione della norma, per cui:

                - se  c’è  stata  espressa  e  contestuale  abrogazione  e sostituzione della norma  preesistente, non  saranno più punibili le condotte  previste dalla norma abrogata che non  prevedeva l’elemento specializzante, mentre si applicherà la legge che risulti più favorevole se nella norma abrogata era presente l’elemento specializzante.

                - se la vecchia norma non è stata espressamente abrogata, essa si configurerà da quel momento in poi come una norma generale, continuando ad applicarsi ai casi non contrassegnati dall’elemento specializzante: la normativa sulla successione di leggi si applicherà allora solo alle condotte caratterizzate dall’elemento specializzante previste dalla nuova disposizione.

    Anche per l’ipotesi (inversa alla precedente) in cui la nuova norma copra l’intero ambito coperto dalla norma preesistente, togliendo rilevanza a uno o più elementi specializzanti in essa presenti, la soluzione dipende dal fatto che la disposizione precedente sia stata o meno abrogata (verificandosi nel primo caso un chiaro fenomeno di successione; mentre nel secondo caso vigerà il divieto di applicazione retroattiva della nuova disposizione per i fatti prima non rilevanti, e per i fatti già preveduti dalla vecchia disposizione -divenuta “speciale” rispetto alla nuova- continuerà ad applicarsi la vecchia incriminazione, essendo esclusa la successione di leggi).

                II - quella in cui all’abrogazione di una norma incriminatrice speciale, non sostituita da una nuova disposizione, possa riconoscersi l’effetto di far ricomprendere la condotta originariamente prevista dalla norma speciale sotto la previsione della norma incriminatrice di carattere più generale: in tal caso con la nuova legge abrogatrice si vuole infatti sancire senz’altro l’irrilevanza penale del fatto.

    N.B. Il principio di specialità, come si rileva dalla dizione usata dal legislatore è un principio di portata generale, che opera cioè non solo tra norme penali incriminatrici ma anche tra disposizioni penali. La legge speciale ex art. 15 va tenuta distinta:

    - dalle “leggi penali speciali” di cui all’art. 16, in cui l’espressione è intesa come “leggi penali complementari al c.p.”;

    - dalle “leggi eccezionali” di cui all’art. 24c.p. in cui l’espressione si riferisce alle norme derogatorie rispetto alle norme comuni.

     

    Decreti legge non convertiti o convertiti con modifica. Fino alla sentenza n. 51/85 Corte Cost., era fortemente controversa in dottrina la questione del trattamento da riservare (nel quadro della disciplina della successione delle leggi penali) alle norme penali contenute in un decreto legge non convertito dalle camere, o convertito con modifiche.

    Era evidente infatti la discrasia tra la disciplina costituzionale della materia (art. 773 Cost., dal quale si evince che la perdita di efficacia ex tunc inibisce lo stesso meccanismo di successione tra leggi, in quanto il fenomeno della successione presuppone una sia pur temporanea validità della legge preesistente che l’art. 773 Cost. esclude) e la disciplina dell’art. 25c.p. (per il quale le disposizioni ex art. 2 si applicano nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti); la Corte Cost., con la suddetta sentenza ha dichiarato illegittimo il comma 5 dell’art.2 nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi ad esso previste le disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dello stesso art. 2. Facendo salvo il riferimento al comma 1 dell’art. 2 la sentenza ha quindi attribuito al D.L. non convertito la sola efficacia ricollegabile alla regola dell’irretroattività della norma penale incriminatrice: per cui se con il decreto legge è abrogata un’incriminazione preesistente, la sua reviviscenza a seguito della caducazione del decreto non potrà spiegare effetti rispetto alle condotte realizzate nel periodo di provvisoria vigenza della norma contenuta nel decreto, che resteranno non punibili, in quanto non costituenti reato secondo la legge del tempo in cui furono commesse (applicabilità quindi delle norme di favore ai fatti commessi durante la vigenza del decreto, e ciò in ossequio al principio di legalità che risulterebbe violato laddove si punisse un fatto che non era reato quando fu commesso).

    Viceversa, le disposizioni più favorevoli contenute nel decreto non convertito o convertito con modifica non possono essere applicate ai fatti commessi anteriormente all’emanazione del decreto stesso.

    Ovviamente il problema non si pone se il decreto non convertito o convertito con modifiche conteneva nuove incriminazioni o norme sfavorevoli, che non saranno applicabili né per i fatti commessi prima, né per quelli commessi durante la vigenza del decreto.

     

    La dichiarazione di incostituzionalità delle leggi penali. L’art. 136 Cost. stabilisce che: “Quando la Corte dichiara l’illegittimità di una norma di legge o di altro atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”; dalla lettura di questa norma sembra derivare la pura e semplice efficacia ex nunc della dichiarazione di incostituzionalità, ma tale affermazione avrebbe dato luogo all’inconveniente di inibire l’efficacia dell’eccezione di illegittimità nella controversia a proposito della quale era stata sollevata, facendo venir meno l’interesse dell’imputato ad adire la Corte.

    Il problema dell’efficacia temporale della legge dichiarata incostituzionale è stato risolto dall’art. 30 L. cost. n. 87/53, secondo cui:

    1 -  “Le  norme  dichiarate  incostituzionali non possono  essere  applicate  dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”,  (per  cui  la  norma dichiarata illegittima continua a spiegare  i  suoi effetti nel procedimento in cui la relativa questione è stata sollevata).

    2 -  “Quando     in   applicazione  della    norma   dichiarata   incostituzionale   è   stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti  gli effetti penali”.

    La disposizione di tale articolo sancisce in analogia all’art. 22c.p. la retroattività delle pronunce della Corte abrogative di norme penali incriminatrici ed è dunque coerente col principio contenuto in detto articolo, secondo cui l’abolitio criminis travolge anche il giudicato.

    N.B.: Il divieto di applicazione delle norme dichiarate incostituzionali anche ai fatti e ai rapporti originariamente da esse regolate ha portato la dottrina a ritenere che le disposizioni abrogate perdano efficacia ex tunc, con la conseguenza di escludere che vi sia un rapporto di successione tra le leggi dichiarate incostituzionali e le leggi a esse eventualmente preesistenti; ma a ben vedere tale regola è limitata sia dal doppio principio di irretroattività e non ultrattività della legge penale “sfavorevole” (valido anche per i decreti legge non convertiti o convertiti con modifiche), sia dall’esclusione dell’efficacia retroattiva delle sentenze (della Corte Costituzionale) di illegittimità di norme che prevedono cause di esclusione della responsabilità penale (leggi “favorevoli”).

 

Circa quest’ultima ipotesi in particolare la Corte ha assunto un orientamento oscillante: dopo aver affermato l’inammissibilità delle questioni relative alle norme di “favore” (per la sicura inefficacia dell’abrogazione di una tale norma nel processo pendente presso il giudice a quo), ha da ultimo, con la sent. n.148/83, affermato che non è possibile sottrarre alla Corte il sindacato di legittimità sulle leggi penali di favore, e che una norma penale più favorevole dichiarata illegittima, sebbene inapplicabile ex art. 30 L. cost. 87/53, continuerebbe a rilevare, nel processo pendente, in forza del prevalente principio che preclude la retroattività delle norme incriminatrici.


Efficacia della legge penale nello spazio e nel tempo.

 

L’art. 3 c.p. stabilisce:

            “La legge italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.

              La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all’estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale”.

Questa disposizione sembra dunque designare come criterio fondante per la determinazione dei limiti di obbligatorietà della legge penale, il principio di territorialità, pur prevedendo la possibilità di deroghe più o meno ampie. In particolare:

- il primo comma definisce l’ambito di validità spaziale della legge penale, identificandolo nel “territorio dello Stato”, alludendo però alla ammissibilità di “eccezioni”, che sostanzialmente corrispondono alle ipotesi di immunità personali;

- il secondo co. dell’art. 3 sembra dare un certo spazio al c.d. principio di “universalità” della legge penale nazionale, poiché ne estende l’ambito di validità, oltre i confini del territorio nazionale limitatamente, però, a ben determinate ipotesi che possono configurarsi come eccezioni al principio di territorialità.

Il primo co. dell’art. 4 c.p. fornisce la nozione di cittadino italiano ai fini della obbligatorietà della legge penale, ricomprendendovi “gli appartenenti per origine o per elezione ai luoghi soggetti alla sovranità dello Stato e agli apolidi residenti nel territorio dello Stato”. Ex art. 4 co. 2, per “territorio dello Stato” si intende “il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato” (superficie terrestre ricadente nei suoi confini geografico-politici, mare costiero (c.d. mare territoriale), spazio aereo, e agli effetti penali, la nozione è estesa alle navi e agli aeromobili di nazionalità italiana che “sono considerati come territorio dello Stato, salvo che siano soggetti per il diritto internazionale, a una legge territoriale straniera”).

L’art. 6 c.p., dopo aver stabilito (co. 1°) che è punito secondo la legge italiana chiunque commette un reato nel territorio dello Stato, precisa, (co. 2°) che “Il reato si considera commesso nel territorio dello Sta o, quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero se si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione”.

La norma dell’art. 6 co. 2 è formulata in modo da esercitare la massima vis attractiva a favore della legge penale italiana; il principio accolto che si contrappone ai criteri che fanno leva rispettivamente sulla condotta e sull’evento per la determinazione del locus commissi delicti, è detto della ubiquità.

Limiti di perseguibilità dei reati commessi all’estero:

- Reati commessi all’estero incondizionatamente punibili. L’art. 7 c.p. sancisce l’applicabilità della legge penale italiana ad alcune categorie di reati, ancorché commessi in territorio estero, sia dal cittadino che dallo straniero. Si tratta, in particolare:

1) dei delitti contro la personalità dello Stato (art. 241-313 c.p.);

2) dei delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto (art. 467 c.p.);

3) dei delitti di falsità di monete aventi corso legale nello Stato e di falsità in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiane;

4) dei delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alle loro funzioni;

5) di ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni   internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana.

Di esse, le prime 4 si ispirano al cd. principio di difesa; quelle di cui al n.5 vengono invece ricondotte a diversi criteri di opportunità o collaborazione internazionale.

- Altri delitti non politici commessi all’estero. L’art. 91 c.p. stabilisce che, fuori dei casi previsti dall’art. 7 c.p. e di quelli disciplinati dal successivo art. 8 (“Delitto politico commesso all’estero”), è altresì punibile secondo la legge italiana il cittadino che commetta in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana preveda la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni.

La punibilità è tuttavia sottoposta alla condizione che il colpevole “si trovi nel territorio dello Stato”.

Per i delitti per i quali sia stabilita una pena restrittiva della libertà personale minore di quella indicata nell’art. 9, co. 1, il co. 2 dello stesso art. prevede che, oltre alla condizione della presenza nel territorio dello Stato, vi sia anche la richiesta del ministro di grazia e giustizia, ovvero l’istanza o la querela della persona offesa dal reato.

Quando i reati contemplati nell’art. 91e2 c.p. sono stati commessi ai danni di uno Stato estero, ovvero di uno straniero, per la punibilità del fatto è sempre necessaria la richiesta del ministro di grazia e giustizia; ma la perseguibilità del colpevole secondo la legge italiana, è subordinata alla mancata concessione, o alla mancata accettazione della sua estradizione da parte del governo dello Stato in cui il delitto è stato commesso.

L’art. lO c.p. disciplina l’ipotesi di delitti commessi in territorio estero da uno straniero, a danno dello Stato italiano o di un cittadino italiano. Il fatto è punibile secondo la legge italiana alle seguenti condizioni:

l) che per esso la legge italiana preveda la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a un anno;

2) che il colpevole si trovi nel territorio dello Stato;

3) che vi sia, nei congrui casi, richiesta del ministro di grazia e giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa.

N.B.: se però il delitto è stato commesso a danno di uno straniero o di uno Stato estero, il colpevole è punibile secondo la legge italiana solo a richiesta del ministro di grazia e giustizia e quando si tratti di un delitto punibile col l’ergastolo o la reclusione non inferiore a tre anni; nonché (sempre che si trovi nel territorio italiano), all’ulteriore condizione che “l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello stato in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene” (art. 10, co. 2 c.p.).

- Delitti politici commessi all’estero. L’art. 8 c.p. regola con una disciplina a sé stante l’applicabilità della legge penale italiana all’ipotesi di delitti politici, commessi all’estero da un cittadino italiano o da uno straniero, non rientranti fra quelli incondizionatamente punibili, elencati nel precedente art. 7. (La punibilità è in ogni caso condizionata alla richiesta del ministro di grazia e giustizia; quando si tratti di delitto punibile a querela della persona offesa, oltre a tale richiesta, occorre anche la querela dell’offeso).

L’art. 8 c.p. contiene, ad ogni modo, la definizione generale ancora oggi vigente, del delitto politico: l’art. 83, infatti, stabilisce: “Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. E’ altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici”.                           I

Da essa si ricavano, tradizionalmente, due distinte categorie di delitti politici:

- la prima corrisponde alla nozione di delitto inteso in senso oggettivo (o delitto “oggettivamente politico”), definibile in ragione della natura dell’interesse attaccato dal reato (interesse politico dello Stato);

- delitto soggettivamente politico è invece il delitto comune che sia “determinato, in tutto o in parte, da motivi politici”.

 

Gli artt. 10ult. co. e 261 rispettivamente escludono l’ammissibilità dell’estradizione dello straniero e del cittadino “per reati politici”.

L’estradizione è un istituto del diritto internazionale consistente nella consegna di un individuo, da parte dello Stato, ad un altro Stato, perché sia da questo giudicato (estradizione processuale) o sottoposto all’esecuzione della pena, se già condannato (estradizione esecutiva); l’estradizione si definisce attiva, quando è richiesta, passiva quando è conceduta; essa è di origine essenzialmente pattizia.

Ex art. 13 c.p. l’estradizione è regolata, oltre che dalla legge italiana, “dalle convenzioni e dagli usi internazionali”.

Il co. 2 dello stesso art. stabilisce il principio c.d. della doppia incriminazione, per cui è inammissibile l’estradizione “se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione, non è preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera”.

Il co. 3 dell’art. 13 esclude poi l’applicazione in materia del cd principio di reciprocità (cui si ispirano diverse legislazioni) che consiste nel subordinare la concessione dell’estradizione alla condizione di analogo trattamento da parte dello Stato estero richiedente: ex  art. 133 l’estradizione “può essere conceduta od offerta, anche per reati non preveduti nelle convenzioni internazionali, purchè queste non ne facciano espresso divieto”.

Ex art. 134 infine: “Non è ammessa l’estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali” (v. art. 26 Cost., il quale aggiunge però il divieto di estradizione per i reati politici; tale divieto è stato di recente inteso da dottrina e giurisprudenza in senso non restrittivo, cioè, alla stregua di una interpretazione del divieto costituzionale secondo l scopo per il quale è stato posto -la protezione dell’estradando contro il pericolo di essere sottoposto nello stato richiedente a un processo discriminatorio o a persecuzioni politiche: la tutela della personalità dell’estradando da un processo discriminatorio o da persecuzioni politiche costituirebbe quindi il solo limite funzionale dell’estradizione).

N.B.: L’art. 698 del nuovo c.p.p. ha ribadito il divieto di estradizione per i reati politici -senza però sciogliere il nodo della loro definizione- ma vi ha aggiunto un ulteriore divieto, in relazione ai casi in cui sussista “ragione di ritenere che l’imputato o il condannato verrà sottoposto ad atti persecutori o discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalità, di lingua, di opinioni politiche o di condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che configurano violazione di un diritto fondamentale della persona”.

Il secondo co. dello stesso art. 698 ha stabilito che, qualora per il fatto per il quale è domandata l’estradizione, è prevista nello stato estero la pena di morte, l’estradizione possa essere concessa “solo se il medesimo stato dà assicurazioni, ritenute sufficienti sia dall’autorità giudiziaria sia dal ministro di grazia e giustizia, che tale pena non sarà inflitta o, se già inflitta, non sarà eseguita”. Va notato, però, che le disposizioni contenute negli art. 697ss. c.p.p. si applicano, a norma del precedente art. 696, solo se mancano o non dispongono diversamente, le convenzioni internazionali in vigore per lo Stato italiano, o le norme di diritto internazionale generale.

La Costituzione, cioè, considererebbe «politici» sia i reati che offendono un interesse politico dello Stato o un diritto politico del cittadino, sia i reati comuni determinati, in tutto o in parte, da motivi politici; e per tutti sancirebbe il divieto di estradizione. Essendo, però, scopo del divieto la protezione del soggetto da persecuzioni politiche o da un processo discriminatorio in ragione della politicità del fatto, il divieto costituzionale, interpretato restrittivamente secondo lo scopo, opera solo in quanto sussista il pericolo della sottoposizione, nello Stato richiedente, ad un processo discriminatorio o a persecuzioni politiche.


Nozione di immunità penale personale.

 

L’art. 3 del c.p., come si è accennato, nello stabilire l’obbligatorietà della legge penale per tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovino nel territorio dello Stato, fa espressamente salve “le eccezioni stabilite dal diritto interno o dal diritto internazionale”.

La normativa interna o internazionale a cui l’art. 3 c.p. fa riferimento costituisce dunque la fonte di singole situazioni personali contrassegnate da un effetto di sottrazione all’applicabilità della sanzione penale, tradizionalmente definito immunità penale.

Le varie ipotesi di immunità trovano la loro ratio nell’esigenza di tutela di particolari funzioni costituzionali o delle relazioni internazionali, che richiedono determinate limitazioni della potestà punitiva dello Stato, essenzialmente nei confronti di rappresentanti e agenti di Stati esteri.

Immunità di diritto pubblico interno; esse concerno:

- il Presidente della Repubblica, che a norma dell’art. 90 Cost., non è responsabile penalmente degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione (in questi casi è messo in stato di accusa dal Parlamento in seduta comune, a maggioranza assoluta dei suoi membri e giudicato dalla Corte Costituzionale);

- il Presidente del Senato, che esercita, in via di supplenza, nei casi di assenza o impedimento, la funzione del Presidente della Repubblica, e gode, nel periodo di supplenza, della stessa immunità.

-i membri del Parlamento, a norma dell’art. 68, co. 1, Cost., che non possono essere perseguiti per le opinioni espresse e per i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. (Di analoga immunità godono i consiglieri regionali, i giudici della Corte Costituzionale, i componenti del Consiglio Superiore della Magistratura).

Le immunità di diritto internazionale; vanno ricordate:

- l’immunità riconosciuta dal Trattato del Laterano al Sommo Pontefice;

- l’immunità totale, derivante dal diritto internazionale generale di cui godono i Capi di Stati esteri e i Reggenti, che si trovino in tempo di pace nel territorio italiano (l’immunità si estende ai familiari e al seguito);

- l’immunità accordata agli organi di Stati esteri per i fatti commessi nell’esercizio delle funzioni;

- l’immunità assoluta, accordata agli agenti accreditati presso il nostro Stato, di cui beneficiano anche i familiari con essi conviventi;

- l’immunità spettante ai consoli e agli agenti consolari, quando è stabilita dalle relative convenzioni; da atti internazionali deriva anche l’immunità funzionale riconosciuta ai membri delle istituzioni specializzate dell’O.N.U. e ai rappresentanti delle N.U.

- l’immunità accordata ai giudici della Corte dell’Aja dall’art. 19 dello Statuto della Corte e quella, più circoscritta, riconosciuta a favore dei giudici della Corte europea dei diritti dell’uomo;

- le immunità, analoghe a quelle riconosciute nei Paesi di appartenenza, spettanti ai membri del Parlamento europeo;

- l’immunità di cui godono gli appartenenti a corpi e reparti di truppe straniere, che si trovano nel territorio dello Stato, previa autorizzazione, nonché i membri e le persone al seguito delle forze armate della N.A.T.O. di stanza nel territorio italiano.

Il reato.

 

La cd. teoria generale del reato, o dottrina del reato, è quella parte della scienza del diritto penale avente ad oggetto il concetto giuridico del reato inteso come fattispecie astratta e generale di esso, che mira a individuare e ordinare in forma sistematica gli elementi che configurano in via generale la fisionomia del fatto penalmente rilevante.

Il reato si identifica con l’insieme dei requisiti necessari e sufficienti per il prodursi della conseguenza giuridica della pena (definizione formale).

L’analisi del reato si compie attraverso la sua scomposizione nelle parti che lo costituiscono; essa è stata storicamente condotta secondo diverse metodologie:

 

I - Teoria della bipartizione: la dottrina tradizionale (scuola classica: Carrara, Antolisei, Mantovani) si basa sulla dicotomia  tra forza fisica e forza morale del reato, e organizza poi intorno ai poli del soggettivo e dell’oggettivo la disciplina normativa del reato. Essa ravvisa nell’ambito del reato, due elementi fondamentali:

            - elemento oggettivo (fatto materiale-fisico) costituito dall’azione o omissione, dall’evento naturalistico e dal rapporto di causalità che deve intercorrere tra condotta e evento;

            - elemento soggettivo (colpevolezza-elemento psicologico) che sostiene la condotta) costituito dall’atteggiamento psicologico interiore richiesto dalla legge per la commissione di un dato reato (dolo, colpa, preterintenzione).

 

II - Teoria della tripartizione: altra parte della dottrina scompone la struttura del reato in tre elementi:

 

- fatto (tipicità) - il fatto penalmente rilevante (elemento oggettivo del reato, cioè appunto la condotta, l’evento naturalistico, il rapporto di causalità) è conforme alla descrizione normativa di reato che viene designata col nome di tipicità.

Il concetto di tipicità dell’azione punibile consiste nell’esistenza dei connotati esteriormente riconoscibili da cui dipende l’ingresso stesso dell’azione nel campo della rilevanza penale.

Solo l’azione tipica può entrare nel campo dell’illecito penale e risultare quindi suscettibile delle ulteriori qualificazioni (antigiuridicità e colpevolezza) da cui dipende l’esistenza del reato, e che presuppongono la conformità del fatto alla descrizione legale di un reato, vale a dire la sua tipicità.

La conformità al tipo è il contrassegno caratteristico ed elementare del fatto penalmente rilevante. N.B.: essa però non esaurisce la struttura dell’illecito penale, poiché da sola non implica necessariamente anche la contrarietà del fatto all’intero ordinamento giuridico, cioè a tutte le sue norme. La conformità al tipo costituisce solo un indizio della contrarietà con il diritto oggettivo.

 

- antigiuridicità - una cosa infatti è il giudizio di corrispondenza dell’azione al tipo legale descritto dalla norma, altro il giudizio circa il suo contrasto con le pretese dell’ordinamento giuridico: nonostante la sua corrispondenza al modello legale, il fatto può essere lecito o illecito.

Coessenziale al modello tripartito è infatti proprio l’esigenza che dopo l’accertamento del fatto come tipico (procedimento di sussunzione di un fatto concreto nella fattispecie di un reato), si faccia luogo ad un ulteriore accertamento sull’antigiuridicità: la conformità al tipo rappresenta il momento della contrarietà dell’azione a una norma di divieto, mentre la categoria dell’antigiuridicità esprime la dimensione della contrarietà del fatto col diritto obbiettivo, risultante dal suo rapporto con l’intero ordinamento giuridico.

Il giudizio di antigiuridicità (contrarietà al diritto oggettivo) colpisce sempre un fatto che, appunto perché rivestito dei connotati della tipicità, ricopre già lo specifico disvalore che gli deriva dal suo carattere di aggressione a un bene protetto con la minaccia della pena.

Solo la verifica dell’assenza di particolari condizioni di liceità della condotta permette in realtà di affermare la contrarietà con il diritto oggettivo di cui la conformità al tipo costituisce solo un indizio.

N.B.: L’antigiuridicità (cosa diversa dall’illiceità) è un mero giudizio formale di relazione non più relativo all’uno o all’altro settore del diritto, ma all’ordinamento giuridico nel suo insieme: l’antigiuridicità è una e indivisibile per l’intero ordinamento; ciò che è antigiuridico in un settore dell’ordinamento lo è anche per tutti gli altri (si può distinguere un illecito in civile, amm.vo ecc., ma essi sono tutti fatti “antigiuridici”).

 

- colpevolezza:

                        - secondo la concezione psicologica è il rapporto psichico tra l’autore e il fatto, è il contenuto psichico dell’azione, è un concetto di genere, le cui specie sono dolo e colpa. Coincide con l’elemento soggettivo della teoria della bipartizione.

Essa esprime il rapporto psicologico dell’autore con il fatto quale azione tipica antigiuridica e resta quindi estranea alla dimensione della tipicità.

L’aspetto oggettivo della condotta, cioè l’azione umana esteriormente riconoscibile, costituisce oggetto del giudizio di antigiuridicità; mentre le sue componenti soggettive orientano il giudizio di colpevolezza di cui l’imputabilità rappresenta un presupposto; il dolo e la colpa sono considerate come forme della colpevolezza. Questo per l’esigenza che la responsabilità penale poggi sull’appartenenza psichica del fatto all’autore.

                        I limiti di questa concezione furono subito evidenti: non appariva sostenibile la collocazione del dolo e della colpa sotto uno stesso concetto di genere (colpevolezza-imputabilità), per la mancanza di un comune denominatore.

Il dolo, infatti, può essere descritto interamente come struttura psichica; la colpa, viceversa, si può cogliere solo rifacendosi ad un elemento normativo, costituito dalla violazione della regola obiettiva di diligenza che qualifica la causazione (non volontaria) dell’evento.

Nella colpa c.d. incosciente, d’altronde, sembra addirittura mancare un coefficiente psichico e non si saprebbe, quindi, a che cosa ancorare il giudizio di colpevolezza.

                        Altri limiti della concezione psicologica della colpevolezza erano:

- incapacità di determinare il fondamento del giudizio di colpevolezza e quindi le ragioni della sua esclusione, nelle ipotesi in cui, pur essendovi dolo o colpa, tradizionalmente si escludeva la colpevolezza dell’agente (es. ipotesi dello stato di necessità).

- incapacità di dare una soddisfacente collocazione a quei fattori della colpevolezza-sicuramente rilevanti per la commisurazione della pena che non potevano essere sistemati né nel dolo, né nell’imputabilità.

Si comprese, cioè, che il valore normativo del comportamento doloso o colposo “deve stare al di fuori di esso, non dentro, perché altrimenti “non si potrebbe riportare ad una misura di valutazione un contenuto di volontà che già la contenga in sé”.

                         Si afferma così un concetto “unitario” (normativo, v. *) di colpevolezza, rispetto al quale dolo e colpa possono stare insieme, perché in tutti e due i casi l’autore ha agito, consapevolmente o meno, in modo difforme da come l’ordinamento voleva che agisse. Il fatto doloso è un fatto volontario che non si doveva volere, il fatto colposo un fatto che non si doveva produrre.

Di qui la necessità dell’estromissione dell’elemento psicologico dalla categoria della colpevolezza. Infatti, “se la colpevolezza è relazione tra il dovere e la volontà nel senso che la formazione di volontà non avrebbe ‘dovuto essere così perché essa ‘poteva’ essere conforme al diritto, se ne deve dedurre che il dolo non è elemento della colpevolezza”.

Dato che l’elemento psicologico veniva restituito all’azione e ricondotto alla categoria del fatto tipico la categoria del fatto tipico, il dolo e la colpa, in quanto concetti tecnico-giuridici relativi alla “specie” del fatto, attengono al modello legale del reato; il giudizio di colpevolezza esprime invece la relazione che passa fra l’atteggiamento antidoveroso della volontà e la pretesa dell’ordinamento all’osservanza della norma.

Gli elementi che permettono di configurare l’illecito penale sono:

- l’imputabilità, che ne costituisce il presupposto essenziale, poiché corrisponde alla capacità di autodeterminarsi del soggetto, fondata sui requisiti della maturità e “normalità dell’atto intellettivo;

- le circostanze per cui si agisce;

- la coscienza del disvalore della norma;

- la personalità del soggetto.

Ne consegue il superamento di una concezione in cui la disobbedienza era valutata unicamente in rapporto al dato psichico dell’azione, nell’ambito dell’idea retributiva della pena (per il singolo fatto commesso).

Per cercare di corrispondere a un criterio di verità, la dottrina della colpevolezza deve quindi sforzarsi di rappresentare gli elementi che condizionano e definiscono la rilevanza dell’atteggiamento antigiuridico alla stregua di un ordinamento storicamente dato.

                          La concezione “normativa della colpevolezza, in fondo, non esprime altro se non, appunto, l’esigenza di stabilire come siano definiti dall’ordinamento positivo i presupposti di ordine soggettivo, in base ai quali si attribuisce a un determinato autore una responsabilità per la realizzazione di un fatto tipico antigiuridico.

            (v. *) - secondo la  concezione normativa, più attuale, è il volere del reo contrario all’obbligo contenuto nella norma, è  il  grado di maturità e normalità  psichica (da cui la legge fa dipendere l’imputabilità del soggetto) e delle altre condizioni normativamente richieste per la rimproverabilità della condotta.

 

L’isolamento del fatto tipico e la sua oggettivazione mediante il distacco dell’azione dal suo contenuto psichico, la delimitazione del fatto tipico all’insieme degli elementi esteriori dei singoli reati, con l’esclusione di ogni coefficiente psichico, mirano a realizzare l’esigenza della certezza del diritto mediante l’esclusione di ogni valutazione e arbitrio da parte del giudice.

Infatti viene espressamente sottolineato dalla concezione belinghiana che parlando di fatto tipico ci si riferisce a un complesso di dati oggettivi idonei esclusivamente a costituire un indizio per la successiva valutazione dell’antigiuridicità.

            La concezione belinghiana del fatto tipico ha subito però una successiva evoluzione, entrata in crisi la rigorosa separazione tra oggettivo e soggettivo nella struttura dell’illecito penale, dal momento che non tutto ciò che è soggettivo appartiene alla colpevolezza, come all’antigiuridicità non si può assegnare solo ciò che è rigorosamente oggettivo.

Si prese atto che per l’accertamento del fatto tipico era in molti casi impossibile prescindere da valutazioni normative: l’individuazione di elementi normativi del fatto segnalò l’insufficienza della connotazione meramente descrittiva attribuita al fatto tipico, e si arrivò all’inclusione di tali elementi normativi nella tipicità.

Parallelamente ci si convinse dell’esistenza di fattispecie in cui l’illiceità non può essere definita senza riferimenti ad elementi psicologici o genericamente soggettivi.

La scoperta degli elementi soggettivi dell’antigiuridicità mostrò che la distinzione tra antigiuridicità e colpevolezza non poteva fondarsi sulla separazione tra oggettivo e soggettivo. Il superamento della contrapposizione tra oggettivo e soggettivo su cui si fondava la teoria classica della tripartizione con la conseguente crisi del modello belinghiano, aprì la strada ad un nuovo assetto della dottrina del reato.

            Con il Welzel si ha una rinnovata concezione del bene giuridico (inteso oggetto della tutela normativa contro cui si dirige la condotta incriminata) come elemento di ricostruzione della fattispecie del reato, coniugata alla rivisitazione del concetto di azione posto alla base della dottrina del fatto tipico: viene stabilito un  nuovo criterio per valutare l’idoneità dell’azione a costituire il nucleo del fatto tipico. L’azione non può più essere determinata esclusivamente in base alla sua efficienza causale per la lesione del bene, ma deve essere stabilita a partire dal suo significato come processo della vita sociale; si supera la concezione meramente causale (di Beling) dell’azione, a favore di una sua configurazione come “azione finalistica”. Di qui la crisi del concetto causale dell’azione.

(La dimensione della causalità materiale non appariva idonea a configurare la condotta umana nella sua tipicità, che doveva essere desunta solo dalla sua efficienza causale per la lesione del bene. La dimensione della causalità materiale non è infatti di per sé idonea a segnalare le differenze tra uccidere e cagionare la morte.)

            In tal modo si arriva a sostenere che l’“azione” è un accadere finalistico e non semplicemente causale: l’agire dell’uomo si distingue da ogni altro accadimento della realtà perché consiste in un agire cosciente e volontario orientato in modo finalistico. La struttura finalistica dell’azione dipende dalla capacità dell’uomo di antivedere entro certi limiti le conseguenze del proprio agire causale (la volontà cosciente dello scopo guida il divenire causale e rende l’azione finalistica).

Il nuovo concetto di azione costituì la premessa di una revisione della sistematica del reato a partire dalla nozione del fatto tipico. Poiché finalità e dolo nelle azioni finalisticamente indirizzate alla realizzazione di un evento sono equivalenti, conseguenza della nuova dottrina dell’azione fu l’inclusione del dolo nel fatto tipico: esso passò dalla colpevolezza al fatto tipico.

Punto debole del concetto finalistico di azione fu il non aver conseguito un concetto unitario dell’azione, capace di esprimere senza residui le qualità generali che conferiscono a un processo della realtà il carattere dell’azione; nello stesso tempo risulta problematica l’assimilazione operata delle le condotte dolose di azione, quelle colpose e quelle omissive (pur considerate come “non-azione”) sotto lo stesso concetto di genere: la finalità.

N.B.: Tuttavia l’impossibilità di configurare il concetto finalistico dell’azione come concetto “superiore” di azione non sminuisce, però, il valore della categoria della “finalità’’, come punto di riferimento per la costruzione dei diversi tipi di illecito.

Sono date, così, le premesse essenziali per una costruzione differenziata della tipicità dell’illecito doloso di azione, rispetto all’illecito colposo da un lato, a quello omissivo, dall’altro.

Il dibattito suscitato dalla dottrina finalistica contribuì inoltre in modo decisivo al superamento della tradizionale concezione “psicologica” della colpevolezza, verso la concezione normativa di essa (v. *).

 

III - Teoria degli elementi negativi del fatto: essa condivide con la concezione tripartita il metodo dell’analisi e della costruzione del concetto di reato, ma propone una differente articolazione degli elementi costitutivi del reato, in particolare una diversa accezione della tipicità, in quanto comprensiva del carattere antigiuridico del fatto.

Questa dottrina rovescia in pratica il rapporto tra fatto tipico e antigiuridicità, come delineato nella concezione del Beling (tripartita), poiché per essa l’antigiuridicità costituisce il presupposto della tipicità: la fattispecie del reato si configura come “antigiuridicità tipizzata”.

Il punto centrale di questa dottrina è costituito dal principio dell’equivalenza dogmatica fra elementi costitutivi del fatto tipico e le cause di esclusione dell’antigiuridicità.

Essa formula una nozione di fatto tipico che ricomprende anche le circostanze del fatto su cui si fondano le cause di giustificazione.

N.B.: La concezione tripartita del reato e la dottrina degli elementi negativi del fatto si distinguono per una diversa concezione dei rapporti tra fatto tipico e  antigiuridicità; in  polemica con la rigorosa separazione belinghiana tra il fatto tipico in quanto oggetto della valutazione e l’antigiuridicità come valutazione dell’oggetto i sostenitori della cd. dottrina degli elementi negativi del fatto considerano il fatto tipico come antigiuridicità tipizzata e configurano quindi nell’esistenza di una causa di giustificazione, un’ipotesi di esclusione dello stesso fatto tipico (la mancanza di cause di giustificazione, come ad es. la legittima difesa, rientrerebbe nel carattere di tipicità). Ne consegue un rovesciamento del procedimento tradizionale di costruzione del reato, per il quale l’accertamento del fatto tipico -che non implica ancora il giudizio sulla sua antigiuridicità- costituisce un presupposto per il suo accertamento. L’esistenza dell’antigiuridicità infatti è bensì “indiziata” dalla constatazione del fatto tipico, ma può essere affermata solo quando sia anche accertata la mancanza di cause di giustificazione.

Invece la dottrina degli elementi negativi e la concezione bipartita si distinguono per il fatto che la mera scomposizione del reato in elemento oggettivo e soggettivo (concezione bipartita) prescinde del tutto dalla categoria dell’antigiuridicità, di cui anzi contesta la funzione costitutiva nell’ambito del concetto del reato.

Infatti per la concezione bipartita del reato è l’antigiuridicità a costituire il presupposto della tipicità.

Il carattere tipico dell’azione sarebbe dato appunto dalla sua antigiuridicità, e perciò presupporrebbe anche la mancanza di cause di giustificazione (che rientrerebbero, come elementi negativi della fattispecie, nella dimensione della tipicità).

Critica alla dottrina degli elementi negativi. Diversamente da quanto teorizza questa dottrina, va rilevata la distinzione tra cause di giustificazione e fatto tipico: il fatto tipico nel senso della dottrina del reato costituisce infatti un momento autonomo nella costruzione sistematica del concetto di reato. Le cause di giustificazione potrebbero infatti essere previste e disciplinate nelle stesse disposizioni incriminatrici, senza per questo rientrare nel fatto tipico.

In conclusione vi sono comportamenti rilevanti dal punto di vista giuridico penale (in quanto tipici) che sono proibiti, perché antigiuridici, e vi sono comportamenti, anch’essi rilevanti per il diritto penale (in quanto tipici) che non sono proibiti dall’ordinamento, in quanto da esso permessi perché giustificati (e che a loro volta si distinguono dai comportamenti non tipici irrilevanti per il diritto penale).

La dottrina degli elementi negativi del fatto misconosce appunto la specifica funzione delle norme permissive che, essendo destinate a rendere lecito il compimento di azioni previste come reato (cioè tipiche) presuppongono necessariamente per la loro rilevanza l’esistenza di una condotta che presenti già tutti gli elementi del fatto che costituisce reato e che proprio per questo non possono essere configurate al tempo stesso come elementi di modificazione del fatto tipico.

La verità è che l’accertamento dell’antigiuridicità dipende proprio da due successive e autonome constatazioni:

- la prima concerne l’esistenza di un fatto conforme al modello dell’azione descritta in una norma incriminatrice speciale;

- la seconda consegue all’accertamento con esito negativo, circa l’esistenza di situazioni nelle quali la realizzazione dell’azione conforme alla fattispecie dell’illecito penale non è antigiuridica, perché ricade sotto l’efficacia di una norma permissiva che limita l’applicazione del divieto contenuto nella norma incriminatrice.


La struttura del reato nell’ordinamento penale vigente.

 

L’interpretazione sistematica della parte generale del c.p. (in particolare del Titolo III, Del reato, del Libro I, Dei reati in generale) convalida la scelta di uno schema di analisi della struttura del reato imperniato sulla tripartizione dei suoi elementi costitutivi:

- il c.p. adopera la locuzione “fatto” esattamente con il significato che la dottrina contemporanea del reato attribuisce all’espressione “fatto tipico”: il c.p. esprime il concetto del fatto tipico con le locuzioni “fatto costituente reato”, “fatto previsto dalla legge come reato”.

- la realizzazione di un fatto tipico appare dunque, con tutta evidenza come il presupposto minimo che, di regola, è richiesto dalla legge sia per l’applicabilità di una pena che per l’applicabilità di una misura di sicurezza.

È altrettanto evidente che nel sistema del codice, la nozione legislativa del “fatto” non esaurisce quella del “reato” -concepito come l’insieme degli elementi necessari e sufficienti al prodursi della conseguenza giuridica della pena- di cui costituisce solo un momento parziale condizionante, all’interno della sua rilevanza complessiva per l’applicazione della pena.

- valore della tipicità quale indizio della contrarietà al diritto; autonomo significato di una valutazione diretta a stabilire l’antigiuridicità del fatto; priorità logico giuridica   della categoria della tipicità rispetto all’autonomo e successivo giudizio di antigiuridicità;

- l’imputabilità si configura, nel sistema del codice, come un presupposto della colpevolezza, intesa in una accezione rigorosamente normativa: vale a dire come presupposto di un giudizio di responsabilità, per la realizzazione di un fatto che già contiene tutti i requisiti per una rilevanza penale.

L’imputabilità, in particolare non ha niente a che vedere con il rapporto psicologico tra il fatto e il suo autore; ma concerne propriamente il rapporto dell’autore con la pretesa dell’ordinamento giuridico penale all’osservanza dei suoi comandi e dei suoi divieti.

Perciò l’esistenza di una condotta che realizzi gli estremi oggettivi di un atto tipico e la sua appartenenza (attribuibilità) psichica a un determinato autore, nei termini di una rilevanza prestabilita dalla legge (dolo, colpa, preterintenzione) sono dati il cui accertamento deve logicamente precedere l’accertamento della imputabilità.

Il sistema vigente sembra dunque esprimere nitidamente la distinta rilevanza dei momenti in cui la dottrina contemporanea del reato articola, da un punto di vista concettuale, la struttura dell’illecito penale.

In particolare poi, per quanto attiene alla categoria della colpevolezza, si deve prendere atto che la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha contribuito, da ultimo, in modo decisivo, ad una sua distinta configurazione, rispetto all’elemento psicologico dell’azione.

Pur escludendo che si possa parlare di “costituzionalizzazione” dell’una o dell’altra concezione della colpevolezza, la Corte Costituzionale ha infatti esplicitamente sottolineato l’esistenza di un duplice presupposto della colpevolezza: e cioè non solo la necessità che il fatto imputato, per essere punibile, includa “almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica”; ma anche la personale “rimproverabilità” della violazione, in quanto espressione di un consapevole, rimproverabile contrasto con i (od indifferenza ai) valori della convivenza, espressi dalla norma penale”.

La violazione del dovere di osservanza delle norme penali “non può certamente divenire rilevante, e dar luogo alla pena, in una pura dimensione obiettiva od in una ‘subiettiva’, limitata alla colpa del fatto . Di qui il riconoscimento che nel caso di impossibilità di conoscere il comando, sia da escludersi la “rimproverabilità della violazione dell’obbligo, anche in presenza dei coefficienti minimi sufficienti per l’attribuibilità psichica del fatto all’autore: requisiti questi, autonomamente considerati nell’art. 27, co. 1° Cost. come primo, necessario ‘presupposto’ della punibilità, “ distinto dalla valutazione e rimproverabilità del fatto stesso”.

Secondo la Corte la rilevanza assegnata al dato della “rimproverabilità” come elemento costitutivo del giudizio di responsabilità penale, non equivale ad “accoglimento” di una determinata concezione dottrinale della colpevolezza, ma costituisce l’autonomo risultato dell’interpretazione dei co. 1° e 3° dell’art. 27 Cost; proprio dal collegamento tra questi due commi la Corte ha infatti desunto che sia costituzionalmente consentita solo la punizione di fatti che, oltre a postulare almeno la colpa dell’agente “rispetto al fatto”, rappresentino anche l’espressione di consapevole, rimproverabile contrasto con i valori dell’ordinamento penale. In mancanza di questo dato costitutivo dalla “rimproverabilità” soggettiva, non avrebbe infatti senso “l’opera rieducatrice e ammonitiva del reo”, configurata dall’art. 27, co. 3° Cost. come finalità essenziale della pena.

 

L’orientamento della dottrina della colpevolezza all’idea preventiva e non più retributiva ha funzione garantistica.

Circa la commisurazione della pena, all’entità della colpevolezza spetta unicamente l’ufficio di determinare il limite massimo della pena, al di sotto del quale, a definire la durata della pena possono intervenire solo ragioni di prevenzione (generale e speciale). Non c’è bisogno, infatti, che la pena corrisponda alla colpevolezza: “essa non è più retribuzione nel senso della teoria classica, e può quindi rimanere al di sotto della misura della colpevolezza, se ciò è utile per ragioni di prevenzione” (inflizione della pena in un’ottica di prevenzione).


Il fatto.

 

 

Fattispecie legale del reato è il fatto corrispondente a quello descritto da una norma incriminatrice di parte speciale.

Fatto tipico è il fatto in cui siano presenti tutti gli elementi che compongono la fattispecie legale di un determinato reato, poiché riflette in concreto l’immagine astrattamente configurata in una norma incriminatrice.

Il bene giuridico inteso come oggetto della protezione normativa e dell’aggressione che si realizza mediante il compimento del fatto tipico, è definito “oggetto giuridico del reato”.

Esso non va confuso con l’oggetto materiale dell’azione, che corrisponde a qualcosa di tangibile.

L’individuazione del bene giuridico (protetto dalla norma e aggredito dal reato) è essenziale per la determinazione del tipo di reato. L’illecito penale infatti è condizionato nel tipo sia dal dato dell’aggressione al bene, che dl modo in cui essa si realizza; nonché dal contenuto psicologico della condotta in cui si concreta (l’idea della lesione del bene distaccata dal comportamento che la realizza, è insufficiente a configurare il ruolo che spetta alla condotta nel delinearsi del tipo di fatto).

Per il configurarsi il fatto tipico di un determinato reato rileva il disvalore dell’evento e il disvalore della condotta: valore dell’azione e lesione del bene sono insomma momenti complementari rispetto al disvalore complessivo dell’illecito penale. Il dato della lesione del bene protetto è condizionante e dunque necessario per una rilevanza penale del fatto; ma non è sufficiente a esaurire l’intero significato del fatto tipico quale risulta da:

- i connotati della condotta,

- il contenuto psichico,

- i profili di carattere personale,

che concorrono a condizionarne la rilevanza penale.

 

Diritto penale

 

 

Cap.1

 

La struttura generale del fatto tipico: fattispecie oggettiva e fattispecie oggettiva.

Gli artt. 40-49 c.p. stabiliscono i requisiti oggettivi e soggettivi del fatto penalmente rilevante, individuando così una distinzione all’interno del fatto tipico tra:

 

- fattispecie oggettivo-materiale, nella quale si fanno rientrare gli elementi di carattere oggettivo in base ai quali si stabilisce il carattere tipico di un fatto:

 

- autore o soggetto attivo del reato, è colui che realizza nel mondo esterno il fatto tipico di un determinato reato. Può essere autore solo una persona fisica.

N.B.: la qualità di autore è indipendente dal giudizio sulla colpevolezza del soggetto che agisce e dalla sua punibilità in concreto.

I reati, in base al soggetto attivo, si distinguono in:

1 - reati comuni, il cui fatto tipico può essere commesso da qualsiasi persona, indipendentemente a particolari caratteristiche o qualità oggettive. Di regola in tale ipotesi la norma fa riferimento a “chiunque” (omicidio).

2 - reati propri, di cui possono essere autori solo determinate persone. Per essi la legge richiede una speciale qualità o una particolare posizione del soggetto attivo (peculato).

- soggetto passivo del reato è i portatore dell’interesse penalmente protetto, su cui incide la condotta tipica, è la persona offesa dal reato (che non coincide necessariamente con il “danneggiato” dal reato, soggetto che subisce il danno, patrimoniale e non, derivante dal reato e suscettibile di risarcimento).

Soggetti passivi possono essere: persone fisiche; lo Stato; la P.A.; le persone giuridiche di diritto privato; le collettività non personificate.

Vi sono anche reati con soggetto passivo indeterminato (reati vaghi o vaganti), quando l’interesse aggredito dal reato appartiene a una cerchia di soggetti indeterminata.

La categoria del soggetto passivo concorre come ogni altro elemento della fattispecie oggettivo-materiale a determinare il carattere tipico del fatto. Anche se nella maggior parte dei reati soggetto passivo può essere chiunque, in molti casi le qualità personali del soggetto passivo sono determinanti per stabilire l’esistenza di un fatto tipico o per distinguere un fatto tipico dall’altro.

- oggetto materiale dell’azione è l’entità su cui incide la condotta tipica, quando si concreti nell’estrinsecazione di energia fisica. Può consistere in una cosa, un animale o una persona umana (e in tal caso coincide col soggetto passivo).

N.B.: la nozione di oggetto materiale dell’azione, o del reato, non va confusa con quella del bene giuridico.

L’utilità della nozione di oggetto materiale sta nel fatto che anche la natura e la qualità dell’oggetto concorre a definire la tipicità del fatto dal punto di vista oggettivo materiale.

- condotta del soggetto è il comportamento umano che costituisce reato (perché vi sia reato non è sufficiente che vi sia una condotta; ma non vi può essere reato senza una condotta: il comportamento dell’uomo è l’elemento fondamentale e necessario, anche se non sufficiente, perché ricorra l’ipotesi di reato).

Essa è il nucleo essenziale della fattispecie oggettivo-materiale. Per essere tipica deve corrispondere nelle sue esterne modalità di realizzazione, a quella descritta da una norma incriminatrice speciale.

La condotta tipica può consistere in un comportamento positivo, cioè in un fare (azione in senso stretto) o in un comportamento negativo, cioè nel non fare (omissione).

Sulla distinzione tra i due tipi di condotta si basa la classificazione tipologica fondamentale degli illeciti penali.

N.B.: un comportamento che non presenti oggettivamente tutte le caratteristiche descritte da una norma incriminatrice, non può assumere rilevanza per l’ordinamento penale per il principio di stretta legalità.

- evento è un accadimento, configurato come modificazione della realtà esterna preesistente, che consegue alla condotta dell’autore.

In relazione all’evento i reati si distinguono in:

            1 - reati di evento, reati in rapporto ai quali la legge penale descrive, quale elemento costitutivo della fattispecie legale, un determinato accadimento naturalistico (corrispondente a una modificazione della cd. realtà sensibile), ben distinto dalla condotta, anche se individuabile come sua conseguenza. Questi reati, detti reati con evento naturalistico o con evento in senso materiale, sono quelli per la cui configurabilità è richiesto, oltre l’azione o l’omissione, il verificarsi di un evento (materiale o naturalistico). (es. omicidio)

            2 - reati di pura condotta, reati la cui fattispecie legale si esaurisce nella descrizione del comportamento incriminato (condotta), così da non consentire l’identificazione di un accadimento di tipo naturalistico, che si possa isolare dalla condotta e distinguere da essa come sua conseguenza. In questi reati manca l’evento, essendo sufficiente per la loro realizzazione il compimento di una determinata condotta.

I reati di pura condotta si distinguono in reati di pura azione (es. falso giuramento) e reati di pura omissione (es. omissione di denuncia di reato da parte di un pubblico ufficiale), a seconda che la condotta incriminata consista in un fare o in un non fare.

N.B.: non si deve credere che in questi reati sia estraneo al contenuto della fattispecie legale ogni riferimento al cd. evento lesivo. Quest’ultimo infatti è immancabile: se consideriamo l’evento dal punto di vista della lesione del bene protetto non esistono in realtà reati senza evento, poiché il reato è per definizione “aggressione a un bene giuridico” e il risultato di questa aggressione non può che identificarsi con un evento di lesione del bene. Quindi anche i reati di pura condotta implicano un evento di lesione del bene, ma esso non si manifesta nella forma di una modificazione del mondo esterno distinguibile dalla condotta del soggetto.

La dottrina penalistica italiana è da sempre divisa tra:

- i sostenitori della concezione naturalistica dell’evento: la nozione di evento ha un’accezione puramente naturalistica: esistono reati con evento (in cui il fatto tipico consiste in una condotta umana + un risultato naturale della stessa) e reati senza evento (in cui l’ipotesi tipica corrisponde solo a un comportamento umano-condotta, a prescindere dal suo risultato). A costituire i reati privi di evento è sufficiente una determinata condotta umana, senza alcun riguardo al suo effetto lesivo (reati formali).

- i sostenitori della concezione giuridica dell’evento: non esistono reati senza evento perché la lesione del bene-interesse protetto dalla norma penale è una conseguenza immancabile dell’azione vietata e si configura indipendentemente dal fatto che essa si manifesti o meno in un accadimento percepibile con i sensi.

- i termini di questa controversia non appaiono più attuali e si sono sviluppati, almeno in parte, su un falso problema.

Infatti il termine evento si presta a una duplice connotazione a seconda che ci si riferisca alle conseguenze della condotta, sul piano naturalistico o al risultato giuridicamente rilevante di essa. La legge infatti configura sia reati con evento naturalistico che reati senza evento naturalistico.

In particolare la concezione naturalistica, con la configurazione di reati privi di evento (reati formali) risulta eversiva di una regola fondamentale dell’ordinamento: quella per cui il reato costituisce sempre un’aggressione al bene tutelato. Essa rinuncia così di fatto all’accertamento del dato per cui la legge considera un comportamento umano rilevante per un’ipotesi di reato: i suo contenuto di aggressione ai beni tutelati.

A superare la contrapposizione tra concezione naturalistica e concezione giuridica dell’evento possono contribuire la distinzione nozioni  di offesa (lesione che sarebbe presente in qualsiasi reato) e di evento (che invece sarebbe presente solo in quelle fattispecie in cui esso appare isolabile dalla condotta, in quanto modificazione del mondo esterno sensibile).

Nesso di causalità tra condottaed evento.

La struttura oggettiva del reato si incentra sulla condotta dell’agente -sia essa positiva (azione) o negativa (omissione)- e sull’evento; ma perché il reato possa dirsi perfetto ed esaurito sotto il profilo obiettivo, occorre un nesso causale tra la condotta posta in essere e la conseguenza da essa determinata.

N.B.: il problema del rapporto causale non può essere confinato sul mero piano della realtà naturale (concezione naturalistica dell’evento) poiché esistono numerose fattispecie in cui esso non si configura affatto come un rapporto tra due entità di ordine naturalistico. Il nesso di causalità tra condotta e evento  può allora atteggiarsi non solo nei termini propri di un processo della realtà naturale, o comunque percepibile con i sensi; ma anche e soprattutto come rapporto di consequenzialità tra una determinata condotta (antecedente causale) e un determinato evento lesivo ad essa conseguente.

Tale rapporto di causalità rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie oggettivo-materiale.

L’art 40 c.p. (nesso di causalità condotta-evento) sancisce il criterio sulla cui base si decide della cd. imputazione oggettiva (attribuzione di un determinato evento a una determinata condotta).

N.B.: Tuttavia il rapporto di causalità costituisce un elemento necessario ma non sufficiente per l’imputazione oggettiva: l’art. 40 obbliga infatti a verificare preliminarmente l’esistenza di un rapporto di causa a effetto tra la condotta e l’evento, tale che l’una non possa escludersi senza escludere l’altra; ma una volta stabilito ciò è compito ulteriore del giurista e dell’interprete stabilire entro quali limiti il legislatore abbia ritenuto doversi l’evento attribuire, imputare all’autore.

I problemi giuridici del rapporto di causalità si risolvono dunque nella determinazione dei criteri normativi dell’imputazione oggettiva (criteri giuridici in base ai quali, sul piano oggettivo, un dato evento lesivo può essere attribuito a un dato autore la cui condotta sia la causa dell’evento lesivo).

 

Ipotesi normative di estensione della tipicità oggettiva.

L’esistenza del fatto tipico dipende, di regola, dalla presenza di tutti i requisiti oggettivamente richiesti dalla normativa incriminatrice speciale che concorrono singolarmente a definire la tipicità del fatto sotto il profilo della fattispecie oggettivo-materiale. La mancanza anche di uno solo di essi comporta l’esclusione della tipicità del fatto, e quindi della sua rilevanza penale (“solo l’azione tipica è idonea a costituire la fattispecie oggettiva del reato”).

Tuttavia la normativa di parte generale del c.p. introduce alcune regole espresse a questa regola:

- l’art. 402 amplia la nozione della fattispecie oggettiva includendovi casi che non sempre vi potrebbero rientrare ex art. 401, per l’impossibilità di affermare l’esistenza di un nesso di causalità materiale tra condotta omissiva ed evento (la normativa dell’art. 401 riguarda l’omissione propria mentre l’art. 402 riguarda l’omissione impropria e fissa la clausola di equivalenza in forza della quale non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico) ;

- l’art. 56 (delitto tentato) determina la rilevanza penale di comportamenti umani che hanno realizzato però solo una parte della fattispecie oggettiva di un delitto, non essendosi appunto verificato l’evento;

- gli artt. 110 ss. sul concorso di persone permettono di considerare rilevanti per la fattispecie oggettiva di un reato, anche condotte non tipiche (che non riflettono o non riflettono per intero la condotta descritta da una norma incriminatrice speciale) quando si inseriscono in una condotta collettiva, con la portata di un contributo causale al verificarsi del fatto tipico.

 

- fattispecie soggettiva, nella quale si fanno rientrare tutti gli elementi di ordine psichico che (come gli elementi della fattispecie oggettiva) concorrono a definire la tipicità del fatto.

Ex artt. 42 e 43 c.p. i requisiti minimi di ordine psichico che la legge richiede per il configurarsi di un fatto penalmente rilevante sono:

- la cd. coscienza e volontà dell’azione e dell’omissione come criteri di imputazione della condotta penalmente rilevante: l’art 421 enuncia un criterio fondamentale per l’imputazione dell’azione (una condotta può essere attribuita a un soggetto come sua solo se è stata posta in essere con coscienza e volontà) e fornisce una nozione delimitativa del concetto di azione od omissione rilevante per il diritto penale (escludendo a priori gli atti che non siano rivestiti dei requisiti della coscienza e della volontà).

Nel nostro ordinamento solo la condotta oggettivamente tipica che sia sorretta dalla volontà e assistita dalla consapevolezza del proprio operare nel mondo esterno, è suscettibile di una valutazione in termini di tipicità, antigiuridicità, colpevolezza. Il requisito della coscienza e volontà dell’azione o omissione vale solo a delimitare l’area della condotta penalmente rilevante, ma non esaurisce affatto l’ambito dei requisiti di ordine psichico che sono richiesti per integrare la fattispecie soggettiva.

- criteri dell’imputazione soggettiva - cenni sulla responsabilità oggettiva: l’art 422 enuncia le regole generali in base alle quali un fatto previsto dalla legge come reato può essere attribuito a un determinato soggetto quale autore; definisce i criteri per l’imputazione soggettiva del fatto tipico (i criteri per l’attribuibilità di un fatto penalmente rilevante a un determinato autore, al quale esso possa già attribuirsi dal punto di vista dei criteri dell’imputazione oggettiva).

Limitatamente ai delitti l’art. 42 enuncia un principio per cui, in mancanza di diverse norme, il fatto tipico si intende sempre come doloso. Per il configurarsi di un delitto colposo o preterintenzionale è richiesta invece un’espressa previsione normativa. Per le contravvenzioni vale la regola dell’indifferenza dell’atteggiamento psicologico con cui il fatto viene commesso: dolo e colpa sono alla pari validi criteri di imputazione soggettiva per questa specie di illecito.

- l’art 423  poiché stabilisce che una legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione o omissione, introduce nel sistema anche la possibilità che si prescinda da un criterio di imputazione soggettiva del fatto, attribuendolo ad un soggetto sulla base dei soli criteri dell’imputazione oggettiva; in particolare in base al rapporto di causalità tra una determinata condotta e un determinato evento (responsabilità obiettiva).

N.B.: coscienza e volontà, in quanto criteri di imputazione dell’azione o omissione rappresentano il coefficiente soggettivo minimo necessario ma non sufficiente richiesto per configurare un fatto costituente reato come opera di un determinato autore.

 

Nozione di dolo, colpa e preterintenzione.

- L’art. 43 stabilisce la distinzione (per i delitti) tra reato colposo e reato doloso. Questa si applica anche alle contravvenzioni, quando per esse la legge faccia dipendere da tale distinzione “un qualsiasi effetto giuridico”.

Dalle definizioni dell’art. 43 deriva che:

I - Perché si abbia dolo è necessario che l’atteggiamento psicologico dell’autore del fatto sia che egli:

            - si sia prefigurato un determinato evento (tipico) come possibile conseguenza di una data condotta;

            - abbia consapevolmente agito in base alle sue personali conoscenza ed esperienze, in modo che alla condotta consegua l’evento previsto dalla norma incriminatrice speciale.

Momenti costitutivi nella struttura del dolo sono:

1) la previsione: momento di carattere intellettivo dato dalla rappresentazione anticipata delle possibili conseguenze del proprio agire;

2) la volizione: momento volitivo, atto d’impulso con cui la volontà del soggetto mette in moto le energie causali anticipatamente previste come idonee a produrre l’evento.

Questi due momenti sono egualmente imprescindibili nella nozione del dolo.

Oggetto del dolo è non solo l’evento, ma anche la condotta stessa del soggetto e l’intero contesto in cui essa si svolge.

II - La legge descrive la condotta colposa solo in termini negativi, facendo riferimento all’“evento che non debba essere voluto dall’autore”. Essa distingue i fatti colposi in due classi, a seconda che l’evento sia stato o meno previsto dall’agente:

            - nel primo caso si parla di colpa cosciente (o colpa con previsione), in cui la condotta è assistita dal dato psicologico della previsione dell’evento;

            - nel secondo caso si parla di colpa incosciente, in cui manca il dato psicologico su cui fondare l’appartenenza dell’azione al soggetto: l’accento è posto solo sul rapporto di causalità tra l’evento lesivo del bene giuridico e la violazione di una regola di diligenza da parte dell’autore.

N.B.: Si tratta di un criterio di imputazione soggettiva..

III - La preterintenzione (terza forma di elemento psicologico del reato) è caratterizzata dal fatto che, mentre nell’atteggiamento psicologico dell’autore sono presenti i requisiti del dolo di un determinato reato, la sua condotta realizza sul piano oggettivo, un evento più grave rispetto a quello voluto.

La preterintenzione è dunque un criterio normativo per l’imputazione soggettiva di un evento non voluto dall’autore.

N.B.: in nessun caso questo criterio soggettivo di imputazione può essere ridotto sic et simpliciter all’accertamento del rapporto di causalità tra condotta e evento (e cioè a un criterio di imputazione di natura oggettiva).


Tipologie di reato.

Attraverso la combinazione dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo della fattispecie si perviene tradizionalmente a una tripartizione dei reati in tre tipi d’illecito.

Sul piano della fattispecie oggettiva assume rilevanza la distinzione fra condotta attiva e condotta omissiva; sul piano della fattispecie soggettiva, la differenza è data da criteri dell’imputazione soggettiva, che vengono di volta in volta in questione.

(Alla differente struttura della condotta presa di mira dall’incriminazione corrisponde una differente struttura del precetto e differenti modalità di tipizzazione del fatto penalmente sanzionato).

Si individuano così tre categorie fondamentali dell’illecito penale:

- il reato doloso di azione (o reato commissivo doloso); la legge vieta il volere determinate condotte in quanto antecedenti causali di determinate lesioni di beni; la legge vieta la realizzazione finalistica di eventi socialmente indesiderati, corrispondenti alla lesione di beni giuridici penalmente tutelati.

- il reato colposo; la legge punisce i comportamenti che per definizione sono indirizzati alla realizzazione di finalità penalmente indifferenti, quando da essi scaturiscono eventi socialmente indesiderati (lesione di beni), rispetto ai quali la negligenza, l’imprudenza ecc., si presentano come antecedenti causali; la legge incrimina l’azione indirizzata a un fine lecito quando l’agente ha trascurato di attivarsi nei modi opportuni, per scongiurare l’ingresso di conseguenze dannose per i beni tutelati.

- il reato doloso omissivo; la fattispecie oggettiva nell’omissione penalmente rilevante non è quella che si configura come mero non agire, ma è quella che si configura come mancato compimento di una determinata azione: quella appunto pretesa dall’ordinamento.

La peculiarità delle norme penali che prevedono reati omissivi consiste nel fatto che esse contengono non già un divieto ma un comando: esse comandano di intraprendere determinate azioni o di evitare il realizzarsi di situazioni socialmente indesiderate; ciò che viene penalizzato è il mancato attivarsi del soggetto nel senso richiesto dall’ordinamento.

L’art. 39 c.p. distingue, secondo la diversa specie delle pene per essi stabiliti dal codice, i reati in delitti e contravvenzioni; l’art. 17 afferma che:

- le pene principali stabilite per i delitti, sono l’ergastolo, la reclusione e la multa;

- le pene principali stabilite per le contravvenzioni, sono l’arresto e l’ammenda.

N.B.: Le due categorie dei reati non sono distinguibili, in via di principio, né in base alla qualità dell’illecito, né in base alla sua intrinseca gravità. In via meramente tendenziale si può dire però che la scelta dell’incriminazione a titolo contravvenzionale sia riservata agli illeciti caratterizzati:

a - dall’inosservanza di norme a carattere prevenzionistico-cautelare;

b - dall’inosservanza di norme concernenti la disciplina di attività soggette a un potere amministrativo.


Tipologie dell’offesa.

Classificazione dei reati:

I - Reati (con evento) di danno: sono i reati la cui fattispecie legale esige l’effettiva lesione del bene tutelato.

   - Reati (con evento) di pericolo: sono i reati che corrispondono ad una fattispecie, per il cui realizzarsi (e per la cui punibilità) è sufficiente la semplice esposizione a pericolo del bene.

N.B.: in realtà la distinzione fra reati di danno e reati di pericolo, che si fonda sulla diversa qualità dell’evento, risulta facilmente praticabile solo in relazione ai reati con evento materiale, in cui la norma incriminatrice isoli nettamente, come risultato dell’azione od omissione costituente reato, il dato che corrisponde all’evento e che concreta al tempo stesso l’offesa (lesione o messa in pericolo) del bene.

Nell’ambito di questi reati si distingue tradizionalmente tra:

            - reati di pericolo concreto, sono quei reati per i quali la legge esige che si accerti, in quanto vero e proprio evento del reato, l’avvenuto verificarsi del pericolo; ne consegue che il reato di pericolo concreto è facilmente riconoscibile e che sul piano dogmatico, tale categoria coincide in tutto e per tutto con quella dei reati con evento materiale di pericolo.

Accertare l’esistenza di un pericolo significa accertare l’esistenza di una situazione oggettiva il cui evolversi avrebbe verosimilmente condotto a un evento di lesione del bene protetto.

L’accertamento del pericolo si traduce in realtà in un giudizio sulla pericolosità di situazioni di fatto.

Oggetto del giudizio di pericolosità può essere tanto una situazione di fatto che consegue alla condotta dell’agente, quanto la condotta medesima, se in essa è insito il rischio del verificarsi di un certo evento dannoso.

Il giudizio in cui si concreta l’accertamento del pericolo è contrassegnato dallo schema della cd. prognosi postuma, che è quella di un giudizio di probabilità che, pur essendo formulato ex post factum, tuttavia si riporta idealmente alla situazione ex antea.

            - reati di pericolo astratto, sono quei reati per i quali la legge incrimina un certo tipo di fatto in base alla presunzione che in esso sia insita l’esposizione a pericolo di un dato bene giuridico, senza richiedere espressamente caso per caso l’accertamento che la messa in pericolo si sia realmente verificata.

Si deve ritenere che nel reato di pericolo astratto il legislatore abbia incriminato il fatto per la sua ritenuta attitudine lesiva rispetto al bene tutelato, pur senza richiedere che si accerti caso per caso il verificarsi di un danno effettivo o di un concreto pericolo di danno.

Il problema cruciale dei reati di pericolo astratto diviene allora quello della vincibilità o meno della presunzione di pericolo astratto insita nella legge.

La giurisprudenza dominante è da sempre ferma al riguardo su una posizione negativa, ma tale posizione contrasta con la regola dettata dall’art 492 c.p. che esclude la punibilità del fatto quando “per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”: il che dovrebbe portare a negare, anche nei reati di pericolo astratto, la rilevanza penale dell’azione “inidonea” (è possibile escludere la tipicità del fatto, mediante la dimostrazione che, nel caso concreto, era assolutamente impossibile il sopravvenire di un danno o di un pericolo per il bene).

Del resto l’estensione ai reati di pericolo astratto della regola posta dall’art. 49 co. 2°, c.p. non implica affatto la loro confusione con i reati di pericolo concreto; né sembra inficiare la valenza politico-criminale della categoria del pericolo astratto.

Per le ipotesi in cui il carattere di “astrattezza” del pericolo non solo non sembra inibire la prova contraria, ma si può dire che sia la legge stessa ad anmetterne implicitamente la rilevanza (nel punto in cui delinea la fattispecie del reato), una parte della  dottrina propone di riservare solo a questa categoria di fatti la denominazione di reati “a pericolo astratto”, suggerendo, per contro, di connotare come reati di pericolo presunto quelle ipotesi normative in cui la legge descrive in modo più o meno puntuale la condotta incriminata, senza lasciare alcuno spazio all’interprete e al giudice in ordine alla valutazione del pericolo che il legislatore ha ritenuto di collegare in via, appunto, presuntiva, alla condotta vietata.

Queste due categorie (reati di pericolo astratto e reati di pericolo concreto) hanno in comune il dato dell’anticipazione legislativa della tutela, dal momento del danno effettivo al momento del danno potenziale.

La differenza tra le due categorie starebbe invece nel fatto che: nei reati di pericolo concreto, l’accertamento del verificarsi del pericolo dev’essere compiuto caso per caso dal giudice; nei reati a pericolo astratto, tale accertamento non sarebbe richiesto, essendo invece sufficiente che si sia realizzata la condotta descritta nella fattispecie incriminatrice di parte speciale.

II    - Reati unisussistenti: sono quei reati la cui condotta tipica si esaurisce con il realizzarsi di un unico atto che da solo è capace di configurarsi quale azione (reati qui uno actu perficiuntur);

            - Reati plurisussistenti: sono quelli, invece, la cui realizzazione esige il compimento di una pluralità di atti.

N.B.: questa distinzione non riguarda la fisionomia della condotta tipica in astratto, ma la forma particolare con cui essa si presenta in concreto (lo stesso reato infatti può manifestarsi tanto nella forma della condotta unisussistente, quanto nella forma di un’attività complessa).

III - Reati abituali (o a condotta plurima): alcune ipotesi di reato non si realizzano se non a patto che si configuri una serie di condotte, ciascuna delle quali, in sé considerata, o non costituisce affatto un reato, oppure riveste gli estremi di un reato diverso.

La reiterazione dei vari atti o delle varie condotte e il loro collegamento in una serie significativa -in guisa tale da profilarle come un comportamento usuale del soggetto- dà luogo invece all’autonomo reato abituale, la cui tipicità nasce dal significato di offesa inerente all’insieme delle condotte poste in essere.

Reato abituale è il delitto di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) che presuppone una serie di comportamenti aggressivi di uno o più beni giuridici (integrità personale, dignità, libertà di movimento, ecc.) la cui reiterazione nel tempo fa emergere la lesione della personalità del soggetto passivo, come offesa caratteristica di questo tipo di reato, ben distinta da quelle portate volta a volta contro i singoli oggetti di tutela; che, naturalmente, conservano la loro autonoma rilevanza come reati di ingiuria, lesioni personali, sequestro di persona, violenza privata, ecc..

N.B.: una parte della dottrina distingue dalle ipotesi in cui la rilevanza dell’abitualità delle condotte è particolarmente evidente (anche perché evocata dalla legge), nelle quali un’isolata condotta non è penalmente rilevante (cd. reati abituali propri), le ipotesi in cui la condotta abituale presuppone comunque il compimento di più fatti (condotte) ciascuno dei quali costituirebbe di per sé reato (cd. reati abituali impropri).

Alcuni autori suggeriscono per i reati abituali, in genere, la definizione di reati a condotta plurima.

Quest’ultima scelta terminologica non appare però opportuna, in quanto suscettibile di determinare confusione tra l’ipotesi considerata e quelle previsioni normative caratterizzate dal fatto che la norma incriminatrice prende in considerazione un ventaglio più o meno ampio di comportamenti, ciascuno dei quali è ritenuto rilevante per il configurarsi della fattispecie tipica (c.d. fattispecie a condotta plurima) (es. art. 635 “chiunque distrugge, disperde, deteriora cose mobili o immobili altrui, è punito ecc.).

IV - Reati plurioffensivi: reati che non offendono un singolo bene giuridico, ma danno luogo alla lesione di una molteplicità di beni o interessi.

La plurioffensività del fatto deriva necessariamente dalla struttura della condotta incriminata (es. la rapina, ove si aggredisce sempre nello stesso tempo il patrimonio del soggetto passivo e l’incolumità personale).

V - Reati istantanei: sono quei reati in cui l’evento si produce e si consuma in un solo istante (es. la morte nell’omicidio).

La consumazione di essi si esaurisce in un determinato punctum temporis, nonostante gli effetti della lesione del bene (talvolta del tutto irreversibili) siano comunque destinati a perdurare nel tempo.

     - Reati permanenti: sono quei reati in cui l’evento e con esso la consumazione perdura per un certo lasso i tempo (es. sequestro di persona a scopo di estorsione).

Il perfezionamento del reato non segna l’esaurimento della fattispecie (com’è per i reati istantanei) ma solo l’inizio di una fase di consumazione del reato stesso, destinata a protrarsi per un certo tempo.

Perché si abbia reato permanente la fattispecie legale dev’essere strutturata in modo tale da richiedere che la consumazione si protragga nel tempo: il reato permanente è contrassegnato dal perdurare nel tempo della lesione di un bene giuridico, per effetto di una corrispondente condotta dell’autore.

La condotta del soggetto, il perdurare nel tempo della lesione del bene, il conseguente protrarsi del momento consumativo del reato, permettono di individuare il carattere della permanenza del reato.

 

Causalità e imputazione oggettiva dell’evento nella struttura del fatto.

Ex art. 40 c.p. il rapporto di causalità tra condotta ed evento rappresenta un elemento costitutivo essenziale del fatto tipico. Tuttavia tale art.:

- non chiarisce cosa debba intendersi per tale rapporto;

- non specifica quali siano i limiti entri i quali il rapporto di causa-effetto tra condotta ed evento costituisce una base idonea per l’imputazione dell’evento a un determinato autore (non specifica quali devono essere i criteri in base ai quali si decide della rilevanza giuridica del rapporto causale).

L’esistenza di un rapporto causale tra condotta ed evento costituisce infatti senz’altro un elemento necessario (come esplicitamente conferma l’art. 401), ma non sempre sufficiente a fondare l’imputazione oggettiva.

 

Di qui l’insufficienza della disciplina normativa del rapporto di causalità, nonostante il successivo art. 41 fornisca alcuni criteri di orientamento per una ricostruzione della causalità.

L’art. 41 disciplina l’ipotesi del concorso di cause nella produzione dell’evento e trova soluzione alla determinazione del criterio normativo d’imputazione oggettiva dell’evento.

Il I° comma dispone che il concorso di cause (di qualsiasi specie) estranee all’operato del soggetto agente, siano esse antecedenti, contemporanee o posteriori, di regola non esclude il rapporto di causalità; esso sancisce l’irrilevanza, in via di principio, della cd. “concause” dell’evento (ulteriori fattori del processo causale produttivo dell’evento che siano preesistenti, coevi o successivi alla condotta dell’autore, ma diversi da essa).

Il III° comma chiarifica che le regole dell’art. 41 si applicano anche quando le cause concorrenti consistono in fatti illeciti di altre persone.

Un limite invece è posto dal II° comma a norma del quale il rapporto di causalità è escluso e quindi non può imputarsi l’evento quando le cause sopravvenute sono state da sole sufficienti a determinare l’evento.

Vi sono ipotesi in cui l’accertamento del nesso causale giuridicamente rilevante si presenta problematico; esse sono:

- casi in cui l’evento è storicamente il prodotto di una pluralità di fattori causali, in particolare di una pluralità di condotte;

- casi di decorso causale atipico, alla cui radice c’è comunque una condotta vietata;

- casi in cui viene in questione un decorso causale ipotetico o alternativo;

- casi caratterizzati dall’interruzione del nesso causale;

- casi in cui la condotta dell’agente, ex  post, si rivela causalmente rilevante rispetto all’evento, anche se il processo causale indotto dalla sua azione non era per nulla da lui dominabile;

- casi nei quali non è conosciuto, o comunque non è dimostrabile il processo eziologico produttivo dell’evento che però da un punto di vista statistico segue con notevole puntualità a una certa condotta.

Come si vede, i problemi nascenti da questo ventaglio di casi non trovano una risposta esauriente nelle proposizioni normative degli artt. 40 e 41 c.p. da cui in realtà si ricavano con certezza due soli enunciati:

1) che per assumere rilevanza penale, la condotta dell’agente deve potersi effettivamente riconoscere come causa dell’evento tipico;

2) che la presenza di fattori concomitanti, di regola non vale a escludere il nesso causale, anche quando si identifichi con la condotta illecita di un terzo.

Resta però da stabilire:

1) a quali condizioni una condotta possa effettivamente riconoscersi come causa giuridicamente rilevante di un evento determinato,

2) e quale sia realmente il limite di irrilevanza dei fattori che hanno avuto un ruolo concomitante nella produzione dell’evento; quando può la causa sopravvenuta -con il suo rapporto di causalità- definirsi “da sola sufficiente a determinare l’evento”; qual è la sfera di applicabilità del II° comma dell’art.41.

La risposta a queste domande viene data dalla dottrina e dalla giurisprudenza con due teorie (quella condizionalistica e quella della causalità adeguata) che propongono soluzioni fondate sulle categorie naturalistiche della causalità materiale:

a) teoria condizionalistica (teoria della condicio sine qua non o dell’equivalenza della cause): è causa dell’evento qualsiasi condizione del suo verificarsi che non possa essere mentalmente eliminata, senza che venga meno l’evento stesso. Ne consegue che qualsiasi condizione dell’evento assume il rango di causa di esso.

Secondo questa teoria è causa ogni condizione dell’evento, cioè ogni condizione senza la quale l’evento non si verificherebbe: per aversi rapporto di causalità basta che l’agente abbia realizzato una condizione qualsiasi dell’evento. Ne deriva, agli effetti del diritto, che tutte le condizioni sono equivalenti.

N.B.: tale teoria in realtà:

- non risolve i problemi di tutti i casi sopra elencati;

- individua la lista delle condizioni dell’evento in maniera tendenzialmente illimitata;

- non fornisce, pertanto, affatto un criterio di risoluzione dei casi controversi, ma risponde in anticipo, una volta per tutte alla domanda “quale condizione dell’evento può considerarsi giuridicamente condizione di esso”.

b) teoria della causalità adeguata: essa propone di considerare causa dell’evento solo quelle condotte che verosimilmente (e cioè secondo l’id quod plerumque accidit) si presentano come possibili antecedenti dell’evento, e cioè come causa adeguata alla sua produzione.

Affinché esista un rapporto di causalità occorre che l’agente abbia determinato l’evento, con un’azione proporzionata, cioè adeguata. Essa considera come non causati dall’uomo gli effetti che al momento dell’azione si presentavano improbabili, cioè gli effetti straordinari o atipici dell’azione stessa (per questa teoria il nesso causale azione-evento potrebbe essere escluso nella maggior parte dei casi contrassegnati da un decorso causale atipico).

N.B.: in tal modo però si limita davvero eccessivamente l’area della causalità rilevante; e per di più alla stregua di criteri assai poco rigorosi, quali sono quelli della “comune esperienza” (id quod plerumque accidit) o della “verosimiglianza”.

In realtà l’idea di fondo della teoria della causalità adeguata risiedeva nell’intuizione che l’imputazione oggettiva del risultato si basa sull’idoneità della condotta tipica a produrre il rischio dell’evento contemplato dalla norma incriminatrice; ma prospettata come pura teoria della causalità presenta l’errore metodologico di pretendere di interpretare una categoria di ordine naturalistico (la causalità) con un criterio normativo-valutativo.”

Del resto il tentativo di “correggere la teoria condizionalistica (della causalità adeguata) mediante il ricorso all’elemento psicologico del reato pure porta ad un errore metodologico, implicito nella pretesa di delimitare i criteri dell’imputazione oggettiva mediante l’anticipato ricorso a criteri d’imputazione soggettiva (dolo, colpa), così alterando i termini del problema causale.

Né a questa critica si sottrae la teoria della cd. causalità umana, la quale pure rischia lo slittamento sul terreno dell’imputazione soggettiva (come nel caso in cui sia necessario riferirsi all’ambito delle particolari cognizioni dell’autore, che nel caso concreto potrebbero includere anche la previsione di un decorso causale oggettivamente del tutto anomalo).

Nell’indagare sulle condizioni in base alle quali una determinata condotta si può considerare, dal punto di vista giuridico, causa di un determinato evento, la dottrina contemporanea è concorde nel cercare una soluzione nell’ambito rigorosamente oggettivo (evitando ogni slittamento sul piano dell’imputazione soggettiva).

Si è affermata dunque la necessità di riportare sotto leggi scientifiche “di copertura” l’accertamento del nesso causale, facendo riferimento sia alle leggi cd. universali (quelle che forniscono un criterio di giudizio di assoluta certezza) sia alle leggi cd. statistiche (basate su criteri probabilistici: tali leggi però possono assumere rilevanza solo nelle ipotesi in cui la condotta può essere ritenuta causa dell’evento quando esso non abbia altra causa certa o maggiormente probabile e quando se ne presenti come conseguenza, secondo la migliore conoscenza ed esperienza del momento).

Le teorie dell’imputazione oggettiva però presuppongono l’accertamento del rapporto causale e lo completano con un giudizio sulla conformità dell’imputazione alle fondamentali opzioni politico-criminali dell’ordinamento: per l’imputazione oggettiva dell’evento a un determinato autore si richiede non solo che egli l’abbia causato, ma che con la sua condotta abbia creato (o accresciuto) il rischio, giuridicamente riprovato, di una lesione di beni conforme a quella descritta in una fattispecie incriminatrice; pericolo che si è poi concretizzato nello specifico evento lesivo di cui si discute (la mancanza di tale requisito è causa di esclusione dell’imputazione oggettiva).

Il ricorso a criteri direttivi imperniati sull’idea che la causalità non sia altro se non un momento parziale condizionante, all’interno della più ampia categoria concettuale “imputazione oggettiva”, agevola la soluzione dei casi maggiormente problematici elencati in precedenza.

La valenza politico-criminale dei criteri d’imputazione oggettiva si coglie infine in modo netto nella recente elaborazione di ulteriori criteri di esclusione dell’imputazione oggettiva(principio di autonomia della vittima, pertinenza dell’evento alla sfera di responsabilità professionale di un terzo, non coincidenza del pericolo realizzato con lo scopo di tutela della norma violata).

 

 

Diritto penale

 

Cap.2

 

Condotta ed elemento psicologico nel reato doloso di azione.

 

La condotta del reato commissivo doloso:

La fattispecie obiettiva del reato doloso di azione è costituita da un comportamento attivo, e cioè da un fare, inteso nel senso dell’impiego di energia fisica, di un movimento corporeo tangibile, che si manifesta nel mondo esterno (la sua rilevanza penale dipende dal fatto che da sé o per gli effetti che produce il comportamento si inquadri nella descrizione di una norma incriminatrice di parte speciale).

Per essere ricondotta alla fattispecie complessiva dell’illecito commissivo doloso, l’azione dev’essere però non solo assistita dalla “coscienza e volontà” (requisiti generali della condotta penalmente rilevante) ma altresì dev’essere contrassegnata da una proiezione della volontà verso la realizzazione della fattispecie oggettiva del reato.

Alla dottrina del dolo spetta chiarire entro quali limiti e a quali condizioni l’atteggiamento interiore dell’agente assume rilevanza per l’imputazione soggettiva del fatto a titolo doloso.


L’elemento soggettivo della condotta nel fatto doloso:

1- struttura del dolo: il dolo può definirsi come  volontà di realizzare la fattispecie oggettiva di reato.

Elementi costitutivi del dolo sono:

- la rappresentazione (elemento cd. intellettivo)

- la volontà (elemento cd. volitivo).

L’art. 43 c.p. nel definire il delitto doloso (o secondo l’intenzione) precisa che alla struttura generale del dolo appartengono:

a- la volontà di agire per la realizzazione del fatto tipico;

b- la conoscenza delle circostanze in cui si agisce, come condizione per l’effettività dell’atto volitivo.

2- finalità e dolo: nei reati dolosi di azione l’evento può dirsi voluto quando l’agente ha posto consapevolmente in moto energie causali dirette e idonee alla produzione dell’evento.

N.B.: circa i rapporti tra “finalità” e dolo, l’ambito del dolo penalmente rilevante è più ampio di quello che nel linguaggio comune si dice lo scopo finale dell’agente.

La volontà finalistica abbraccia, a un tempo, lo scopo da raggiungere e i mezzi prescelti per il suo conseguimento; e nel presceglierli tiene anche conto delle conseguenze secondarie che si connettono al loro uso (gli effetti del suo comportamento nel mondo esterno).

3- dolo diretto: l’uomo, quale autore di un fatto penalmente rilevante, può volere l’evento dannoso o pericoloso di cui parla l’art. 43 c.p.:

a- in quanto tale evento realizza la finalità per cui egli agisce;

b- in quanto tale evento costituisce il mezzo necessario per raggiungere quella finalità;

c- in quanto scaturisce come conseguenza che l’autore ritiene non evitabile, dall’uso dei mezzi prescelti per la realizzazione dello scopo.

In tutti e tre i casi (di cd. dolo intenzionale o diretto di I° grado) all’autore può imputarsi a titolo di dolo la causazione dell’evento (che sia oggettivamente imputabile alla sua azione) perché in tutti e tre i casi egli ha previsto e voluto quell’ evento come conseguenza della sua azione o omissione.

Questi casi corrispondono alla forma in cui più caratteristicamente si esprime la volontà finalistica di azione.

Si ha dolo diretto non solo quando si agisce per uno scopo preciso, ma anche quando è avvenuta la selezione dei mezzi per il conseguimento di tale scopo e quindi dei processi causativi dell’evento che lo realizza.

Si parla invece di dolo diretto di II° grado in rapporto a quegli eventi che rientrano nella volontà di azione dell’autore, in quanto costituiscono effetti secondari altamente probabili delle concrete specifiche modalità della condotta posta in essere (quello che l’autore si prefigura come conseguenza della sua azione, è in ogni caso da lui voluto; ciò vale anche per gli eventi da lui addirittura non desiderati).

4- dolo indiretto o eventuale: ai fini del dolo, secondo un’indiscussa tradizione interpretativa (cd. dottrina dell’accettazione del rischio) si considera come voluto anche ciò che l’agente si è ragionevolmente e fondatamente prefigurato come possibile conseguenza del suo agire, accettando quindi l’eventualità del suo verificarsi.

Il dolo relativo a questi eventi che l’agente si è configurati come possibili si definisce dolo indiretto o eventuale.

N.B.: l’attributo “eventuale” non concerne l’esistenza del dolo, ma il carattere solo possibile (appunto eventuale) del risultato in questione.

Presupposto essenziale del dolo eventuale è che l’autore si sia prefigurato come possibile l’accadimento (effettiva previsione dell’evento).

Per altro la previsione dell’evento semplicemente come possibile integra un’ipotesi di dolo diretto tutte le volte che l’agente si sia impegnato proprio in vista di quel risultato, anche se lo riteneva poco probabile.

Del resto sono pure ipotesi di dolo diretto quelle in cui l’agente si rappresenti come altamente probabile l’evento, anche se esso non coincide con lo scopo della sua azione e non è da lui “desiderato”.

N.B.: i confini tra dolo diretto e dolo eventuale non sono poi così netti come potrebbe sembrare, essendo in realtà contrassegnati dall’abile confine tra probabilità e possibilità; d’altra parte, ciò che è pensato come verosimile e possibile, spesso è inverosimile e viceversa.

In relazione all’agente lo spazio occupato dal dolo eventuale corrisponde al dubbio sulla possibilità che un evento si verifichi.

Il problema del dolo eventuale sta nell’interrogativo: quando si può dire voluto l’evento che l’autore si è rappresentato solo come possibile ma dubbia conseguenza della propria condotta.

A questa domanda la dottrina ha risposto con due teorie:

a- teoria della rappresentazione, che fa leva sul momento intellettivo: per essa si fanno rientrare nel dolo tutte le conseguenze dell’azione che il soggetto si è prefigurate con alto grado di verosimiglianza (ma tale teoria, accentuando eccessivamente l’aspetto intellettivo rispetto a quello volitivo del dolo, rischia di allargare troppo l’ambito del dolo eventuale);

b- teoria della volontà (o del consenso), che fa leva sul momento volitivo; per essa l’essenza del dolo eventuale va individuata nel fatto che l’autore abbia non solo tenuto conto della possibilità che l’evento si realizzasse; ma abbia “approvato” il suo verificarsi (abbia cioè “acconsentito” alla sua realizzazione).

Ma tale teoria restringe eccessivamente l’ambito del dolo eventuale poiché in tal modo verrebbero esclusi i casi nei quali il soggetto, pur auspicando l’evento, tuttavia si rassegna al suo verificarsi.

c- La risposta più accreditata nella dottrina contemporanea è quella che identifica il dolo eventuale con l’atteggiamento psicologico di chi pur ritenendo in concreto la realizzazione dell’evento una possibile conseguenza della propria azione, tuttavia non se ne astiene, accettando quindi consapevolmente il rischio del suo verificarsi (teoria dell’accettazione del rischio).

5- oggetto del dolo: ex art. 43 c.p. il dolo ha come suo caratteristico oggetto l’evento dannoso o pericoloso da cui la legge fa dipendere l’esistenza del reato; ma senza dubbio almeno il momento “intellettivo” del dolo ha come oggetto l’intero complesso dei dati della realtà empirica, che sono rilevanti per la realizzazione di una determinata fattispecie delittuosa.

Dall’art. 47 c.p. si deduce che l’errore o l’ignoranza di uno o più fra gli elementi costitutivi del fatto tipico esclude la punibilità perché esclude l’esistenza del dolo: dal che si deduce a contrario che oggetto del dolo è il fatto che costituisce reato, ossia l’intero fatto tipico. Il dolo cioè implica la conoscenza di tutti gli elementi che sono necessari e sufficienti a realizzare la fattispecie obiettiva di un reato ( è sufficiente che l’agente si limiti a sapere tutte le circostanze aventi carattere “essenziale “ per il fatto tipico.

L’agire doloso implica dunque la conoscenza dei presupposti la cui esistenza è necessaria per l’esistenza del fatto tipico. Tra tali presupposti rientrano le qualifiche soggettive dell’autore (nei cd reati propri), e i presupposti del fatto rientranti nella categoria degli elementi normativi della fattispecie (es. l’altruità della cosa nel furto).

E’ necessario che vi sia il carattere di specialità della condotta dell’agente nelle cd. ipotesi di illiceità o antigiuridicità speciale.

Nei reati d’azione oggetto del dolo è la condotta stessa del soggetto, nelle sue specifiche modalità, quando la legge attribuisce ad esse una funzione costitutiva del tipo di reato.

Nei reati cd. a forma libera è invece sufficiente che il soggetto si renda conto dell’efficacia causale della propria azione, rispetto alla realizzazione dell’evento.

Anche il nesso causale dev’essere percepito nel necessario dall’agente (ma non è necessario che egli conosca in dettaglio i processi causativi dell’evento).

6- dolo e coscienza dell’offesa: nei reati con evento materiale, l’agente deve, naturalmente, prevedere e volere come conseguenza della sua azione l’evento che appartiene alla fattispecie oggettiva del reato e che concreta la lesione del bene protetto. Lo stesso vale per i reati senza evento materiale: più specificamente non si tratta di una generica consapevolezza, da parte dell’autore, del cd. carattere antisociale del fatto, ma viene in questione la consapevolezza che il fatto realizzato presenta un contenuto di offesa all’interesse tutelato dalla norma.

N.B.: la coscienza dell’offesa non va assolutamente confusa con la coscienza dell’antigiuridicità penale, poiché essa non ha niente a che vedere con la conoscenza o meno del divieto penalmente sanzionato, né include una puntuale conoscenza dei termini giuridici della lesione del bene, ma corrisponde molto più semplicemente alla consapevolezza della portata offensiva dell’evento, rispetto all’interesse tutelato.

La tesi che il dolo comprenda la coscienza dell’offesa trova, fra l’altro, un evidente supporto normativo in una puntuale lettura dell’art. 43 co. 1 c.p., che indica come oggetto del dolo non già semplicemente l’evento, bensì proprio “l’evento dannoso o pericoloso da cui la legge fa dipendere l’esistenza del reato”.

7- accertamento del dolo: l’esistenza del dolo, trattandosi di un processo psicologico interiore, non può essere direttamente provata; può solo essere ragionevolmente desunta da circostanze oggettive. La volontà dolosa di azione, infatti, si “obiettivizza”, per così dire, nelle modalità concrete della condotta.

L’accertamento del dolo si fonda dunque interamente sulla utilizzazione di “regole di esperienza”, che tuttavia circostanze del singolo caso possono far disattendere.

In linea di massima, si può dire che la validità della regola di esperienza può essere messa in dubbio dalla prova di circostanze le quali rendono legittimo ritenere che, nel caso concreto, i fatti si sono svolti in maniera difforme da quanto la regola di esperienza suggerirebbe.

N.B.: In tutti i casi, però il dolo deve costituire oggetto di specifico e reale accertamento, dovendosi considerare inammissibile il ricorso a qualsiasi presunzione dell’elemento psicologico. Ovviamente, la “prova” del dolo può risultare più o meno agevole a seconda del tipo di fattispecie; ma in nessun caso il dolo può essere ritenuto “implicitamente” sussistente, una volta che sia stata accertata l’esistenza dei requisiti oggettivi della fattispecie. L’idea del c.d. dolus in re ipsa -categoria di creazione giurisprudenziale che tende a legittimare la presunzione del dolo nella commissione del fatto- deve essere pertanto respinta in linea di principio; anche se può essere comprensibile che modalità di azione del tutto univoche (in mancanza di allegazioni in senso contrario) rendano superflua una specifica dimostrazione dell’esistenza del dolo. Ma si badi: ciò può riguardare solo casi concreti, nei quali il processo di obiettivizzazione del dolo è particolarmente marcato e univoco nel suo significato; non può, invece, costituire il fondamento per una classificazione dei reati in relazione a un preteso carattere “soggettivamente pregnante” della fattispecie; tale da consentire, in ogni caso, di desumere l’esistenza del dolo dalla esistenza della fattispecie oggettiva.

 

Ulteriori forme, classificazioni e partizioni del dolo.

Ulteriori specie, connotazioni e partizioni del dolo storicamente individuate nella dottrina del dolo sono:

a) la distinzione (ai fini della nozione del fatto tipico) fra:

- dolo “generico”, che corrisponde alla previsione e volontà dell’evento, nel senso chiarito in precedenza; o, più precisamente, alla coscienza e volontà di realizzare tutti gli estremi di un fatto costituente reato. E’ questa la forma in cui si presenta il dolo nella maggior parte dei reati, in cui non ha rilevanza lo scopo per cui l’agente ha commesso il fatto, né le sue peculiari motivazioni.

- dolo “specifico”, che si ha quando la norma incriminatrice menziona fra gli elementi costitutivi del fatto anche la particolare finalità, in vista della quale il fatto deve essere compiuto, per corrispondere alla fattispecie legale di quel determinato reato.

Si definiscono conseguentemente, reati “a dolo specifico” quelle ipotesi normative in cui la legge fa dipendere l’esistenza del reato, o una sua particolare qualificazione, dalla presa d’atto di uno scopo dell’autore, che si proietta al di là dell’evento avuto di mira e fornisce alla condotta una peculiare connotazione (es. il furto, in cui la sottrazione della cosa mobile altrui avviene al fine di trarne profitto).

N.B.: per la sussistenza del reato non è necessario che lo scopo che l’agente si era prefisso venga effettivamente realizzato; è sufficiente che esso sia presente in quanto elemento della fattispecie soggettiva del reato.

b) la distinzione (in relazione all’oggetto del dolo, più precisamente al carattere dell’evento avuto di mira dall’agente, a seconda che il dolo si concreti nella volontà di cagionare la lesione del bene o la sua semplice esposizione a pericolo) tra dolo di danno e dolo di pericolo.

N.B.: Questa distinzione si basa sulle diverse tipologie dell’offesa che caratterizzano la struttura delle corrispondenti fattispecie oggettive. Tuttavia una fattispecie di danno può ben essere realizzata con dolo di pericolo e viceversa.

c) la distinzione (in relazione al momento in cui il dolo si manifesta) tra:

- dolo iniziale, quando il dolo sia presente solo nel momento iniziale del processo causativo, che tuttavia si sviluppa in seguito, fino all’evento, in assenza di dolo (es. nel caso di x che spiani un’arma contro y con l’intenzione di uccidere, ma desista poi dallo sparargli);

- dolo concomitante, quando il dolo accompagni il processo causativo durante tutto il suo svolgersi;

- dolo successivo, quando il dolo sorga solo dopo che l’agente ha realizzato, senza dolo, la fattispecie oggettiva di reato (es. caso del medico che dopo aver somministrato accidentalmente al paziente una sostanza letale al posto della medicina, avvedutosi di ciò decida tuttavia di lasciar morire il paziente).

N.B.: Il dolo iniziale e quello successivo non costituiscono in alcun modo ipotesi di dolo penalmente rilevante: in nessuna delle due ipotesi infatti l’agente ha consapevolmente messo in moto le energie causali idonee a cagionare l’evento (tutt’altra questione è se questo potrà essergli addebitato a titolo di colpa o se la condotta successiva sia assistita o meno da un autonomo dolo concomitante).

La rilevanza del dolo è caratterizzata infatti dal rapporto con l’atto mediante il quale l’agente si spoglia (volontariamente) del dominio della causalità materiale, “liberando” le forze produttive dell’evento.

d) circa la configurazione del cd. dolo generale sorge un problema: secondo alcuni esso coprirebbe l’evento che, pur costituendo l’originario oggetto del dolo, è tuttavia prodotto da una condotta non più dolosa dell’agente. Es.: Tizio, agendo allo scopo di uccidere Caio, lo tramortisce, e, successivamente, credendo di averlo ucciso, ne getta il corpo in un fiume, ove in realtà Caio muore per annegamento. Si discute se il caso debba essere valutato alla stessa stregua delle ipotesi di decorso causale deviato, che si ritiene, di regola, irrilevante per l’esclusione del dolo di omicidio; o se debba qui configurarsi l’eventuale concorso fra un mero tentativo di omicidio e un omicidio colposo, la cui fattispecie corrisponde alla serie causale innescata dalla condotta dell’agente successiva all’evento. Questa seconda soluzione è certamente la più corretta.

La figura di dolo generale sembra capace di includere in sé anche comportamenti non sorretti dal dolo, in rapporto all’evento di cui si discute.

e) la dottrina del dolo meno recente ha individuato altre forme particolari di dolo diretto di II° grado che non hanno una reale autonomia concettuale. Es., il cd. dolo alternativo, che ricorrerebbe in tutte le ipotesi in cui l’agente vuole indifferentemente uno o più tra gli eventi che la sua azione può cagionare (es. il caso di chi spara contro un gruppo di persone, prospettandosi come conseguenza della sua azione indifferentemente la morte o il ferimento di una o più tra esse).

In relazione ad ipotesi di questo genere si parla però anche di dolo indeterminato che caratterizza i casi in cui l’agente vuole, alternativamente o cumulativamente più eventi tra loro non compatibili. Secondo questo punto di vista, di vista, di dolo alternativo si dovrebbe parlare solo quando il soggetto si prefigura due o più eventi dei quali però uno solo può verificarsi; e vuole, indifferentemente l’uno o l’altro di essi.

f) ulteriore distinzione è quella fra:

- dolo d’impeto, che si ha quando la decisione criminosa sorge all’improvviso e si traduce immediatamente nell’azione esecutiva del reato;

- dolo di proposito, che si ha quando tra la risoluzione e l’esecuzione intercorre un certo lasso di tempo;

- dolo di premeditazione, che si ha nei casi in cui l’intervallo temporale è utilizzato per la preordinazione dei mezzi e delle modalità dell’azione criminosa.

N.B.: Queste ultime connotazioni delle volontà di azione concernono l’intensità del dolo: nozione complessa, che viene solitamente riferita anche alla graduazione del dolo diretto (di primo e secondo grado) e del dolo eventuale. Il giudizio sull’intensità del dolo deve tenere conto di tutte le variabili quantitative e qualitative, che contrassegnano il grado di partecipazione della coscienza e volontà nella realizzazione del reato; esso assume un ruolo significativo per la commisurazione della pena (v. art. 133 c.p.); il dolo di premeditazione, in particolare, dà ingresso a specifiche circostanze aggravanti nei delitti di omicidio e lesioni personali volontarie.

 

 

Diritto penale

 

Cap.3

 

L’illecito omissivo doloso.

 

Nozione del reato omissivo.

A seconda che la fattispecie del reato sia realizzata mediante un’azione o mediante un’omissione, si distinguono i reati omissivi e i reati commissivi.

Il diritto penale infatti può attribuire rilevanza al comportamento di un autore sia in quanto condotta positiva (fare) sia in quanto condotta negativa (non fare).

L’essenza del reato omissivo (il dato cioè che contrassegna la rilevanza penale dell’omissione) non è costituita però dal semplice non fare, ma dal non compiere un’azione (positiva) che ci si attendeva: in questo senso si usa dire che l’omissione è un’aspettativa delusa.

Si capisce di qui il carattere interamente normativo del concetto di omissione penalmente rilevante. Poiché l’omissione è una non azione, essa non può essere concepita e descritta se non in relazione a un comportamento attivo che l’autore è tenuto a realizzare.

E’ ancora valida la tradizionale connotazione del reato omissivo quale trasgressione di un comando piuttosto che un divieto (com’è invece caratteristico del reato commissivo).

L’essenza della trasgressione penalmente rilevante di un reato omissivo sta dunque interamente nel mancato compimento dell’azione doverosa.

 

I reati omissivi si distinguono in:

- reati omissivi propri (o di pura omissione), caratterizzati dl mancato compimento dell’azione doverosa senza necessità che si realizzi un qualsiasi evento naturalistico (modificazione del mondo esterno) come conseguenza della condotta omissiva. Perché sussista il reato è sufficiente che in presenza di determinati presupposti oggettivi e/o soggettivi, l’autore obbligato ad agire si astenga dal compiere l’azione che era tenuto a compiere. Classico esempio è tra gli altri l’omissione di soccorso.

Dal punto di vista della struttura del fatto, i reati omissivi propri sono reati cd. di pura condotta (ossia senza evento materiale); dal punto di vista dell’offesa vanno inquadrati nella categoria dei reati di pericolo presunto.

- reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione), in cui l’omissione sta nel fatto che l’autore non impedisce il verificarsi di un evento -da lui non cagionato mediante una condotta attiva- che concreta la fattispecie obiettiva di un reato, essendo giuridicamente obbligato a impedire l’evento stesso.

Anche se in rari casi, l’ordinamento prevede quindi espressamente la condotta omissiva, accanto a quella attiva, come antecedente penalmente rilevante di una lesione di beni (es. artt. 450, 607, 659) casi questi in cui è la stessa norma incriminatrice a prevedere, accanto all’ipotesi dell’azione, quella dell’omissione, come modalità di realizzazione del fatto tipico.

N.B.: Al di fuori dei casi di espressa previsione legislativa, la configurabilità di reati commissivi mediante omissione resta perciò affidata nel nostro ordinamento a una clausola normativa di carattere generale: e cioè quella dell’art. 40 c.p., il quale stabilendo l’equivalenza tra cagionare e non impedire, affianca ai criteri d’imputazione oggettiva che si fondano sul rapporto di causalità, un ulteriore criterio normativo d’imputazione, fondato (per equivalenza) sull’obbligo giuridico di impedire l’evento.

 

La fattispecie oggettiva dei reati omissivi.

            - I presupposti  generali dell’omissione penalmente rilevante:

Per affermare l’esistenza di un’omissione penalmente rilevante bisogna verificare alcuni presupposti essenziali:

I - che vi sia la possibilità di compiere l’azione omessa;

II - che l’azione positiva (che ci si attendeva dall’autore) poteva essere concretamente pretesa (esigibilità dell’azione dovuta);

III - che la condotta di omissione sia tipica: o perché conforme alla previsione espressa di un reato di omissione proprio o improprio; o perché tale da rientrare nello schema dell’equivalenza causale di cui all’art. 40 c.p.;

IV - che in relazione ai reati omissivi impropri (non espressamente previsti) con alto grado di verosimiglianza il compimento dell’azione dovuta avrebbe scongiurato il verificarsi dell’evento lesivo.

            - La regola dell’art. 40 c.p.:

La dottrina limita l’ambito di applicazione dell’art. 40 c.p. alle sole fattispecie che siano imperniate essenzialmente sulla realizzazione di un evento tipico (cd. fattispecie causalmente orientate). Di queste ultime l’art. 40 comporterebbe una sostanziale duplicazione, autorizzando l’interprete ad affiancare a ogni ipotesi di condotta attiva che realizzi un evento, la corrispondente condotta omissiva, consistente nel non aver impedito il verificarsi dell’evento stesso, avendo l’obbligo giuridico di attivarsi per evitarlo.

Al di fuori delle ipotesi di fattispecie causalmente orientate si ritiene che l’ambito di applicazione dell’art. 40 non sia estensibile:

- a quei tipi d’illecito la cui fattispecie presuppone una condotta attiva di carattere personale (es. incesto);

- ai reati abituali la cui struttura implica la reiterazione di attività positive (es. maltrattamenti).

Ma anche nell’ambito dei reati ad evento a struttura causale si è intravisto un ulteriore limite generale all’operatività dell’art. 40 (nelle ipotesi di reati che, pur essendo “causali” in senso stretto, sono vincolati a specifiche modalità di realizzazione) che sarebbe a maggior ragione invocabile in tutti i casi di fattispecie a forma vincolata, la cui rilevanza penale appare legata non tanto al dato della produzione dell’evento, quanto alla carica di disvalore inerente a specifiche modalità comportamentali.

Concludendo: un’interpretazione troppo restrittiva dell’art.40 rischia di impoverirne eccessivamente il significato, che finirebbe per coincidere con l’apprezzamento di una sorta di “efficienza causale” dell’omissione.

L’art. 40 cpv., in sostanza, non avrebbe altro effetto, se non quello di semplificare, sia pure in modo decisivo, la soluzione del problema causale nelle fattispecie imperniate sulla produzione di un evento naturalistico; in casi, cioè, nei quali l’omissione potrebbe comunque essere considerata una modalità di realizzazione del fatto tipico, “causalmente” rilevante già ex art. 40, 1°co. c.p..

In questo modo, però, potrebbero restare fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 40 cpv. tutte le ipotesi in cui, pur essendo fuori discussione l’esistenza di un obbligo giuridico di agire, sarebbe tuttavia alquanto azzardato parlare di una vera e propria efficienza causale dell’omissione (si pensi al non impedimento di un reato da parte della polizia giudiziaria, o al mancato intervento del superiore gerarchico per inibire ad un inferiore la commissione di un fatto costituente reato).

In realtà -ferma restando l’incompatibilità strutturale di talune fattispecie (reati abituali, reati “di mano propria”, ecc.) con il paradigma dell’art. 40 cpv.- l’ambito di operatività di questa disposizione può essere utilmente circoscritto, come si vedrà, solo quando l’obbligo di agire, che incombe al soggetto, venga posto in una relazione significativa con le sue concrete possibilità di intervenire per l’impedimento dell’evento.

 

Il problema causale nei reati omissivi impropri.

Non essendo l’omissione un dato della realtà empirica, ma un puro concetto normativo, il giudizio sul valore “causale” della condotta omissiva non può essere, evidentemente, identico a quello che caratterizza la verifica del nesso causale fra condotta ed evento, nei reati di azione (è necessario un diverso criterio di imputazione oggettiva dell’evento: evento che l’omissione non può aver propriamente “cagionato”).

Il punto di riferimento per il giudizio di equivalenza causale è costituito dall’azione dovuta (che il soggetto ha omesso): si tratta di un giudizio ipotetico, poiché esso si concreta nell’ipotizzare un decorso causale differente, partendo dal supporre come realizzata l’azione doverosa che è stata omessa, per giudicarne la rilevanza causale impeditiva dell’evento. Ci si dovrà cioè chiedere se, in presenza dell’azione doverosa, l’evento lesivo sarebbe venuto meno (si tratta di un giudizio di carattere meramente probabilistico.

Si potrebbe dire allora che l’omissione è “causa” dell’evento, allorché essa non può essere idealmente sostituita con l’azione doverosa, senza che, al tempo stesso, anche l’evento venga meno (tale valutazione, naturalmente, non va compiuta in astratto, ma tenendo conto di tutti gli elementi di fatto che contrassegnano il caso concreto).

 

L’ambito soggettivo di applicazione delle fattispecie omissive: la cd. “posizione di garante”:

a) - Nei reati omissivi propri.

L’obbligo di agire per la tutela del bene protetto costituisce, un presupposto generale della responsabilità per omissione, sia nei reati di pura omissione, sia in quelli commissivi mediante omissione. In qualsiasi reato omissivo, in realtà, il fondamento dell’incriminazione va sempre ricercato nel fatto che al soggetto -o in virtù di una sua preesistente qualificazione, o per la posizione in cui viene a trovarsi al momento del fatto- è attribuito dall’ordinamento un ruolo di garanzia rispetto al bene tutelato. Mentre però nei reati omissivi impropri all’origine del dovere di azione può esserci una qualsiasi fonte normativa (e perfino la consuetudine, se nella specifica materia ad essa la legge attribuisce rilevanza), nei reati omissivi propri, fonte dell’obbligo di agire è sempre la legge penale: solo essa, infatti può sempre trasformare in reato la mera violazione del dovere di agire, corrispondente alla condotta di pura omissione.

Nei reati omissivi propri (e in quelli impropri espressamente previsti dalla legge) l’individuazione dell’obbligo di agire non presenta aspetto problematico; né, in definitiva, riveste pratica rilevanza: per essi infatti è sempre la legge penale la fonte diretta dell’obbligo, perciò è abbastanza agevole determinare l’ambito dei soggetti, su cui incombeva il dovere di agire per la tutela del bene.

b) - Nei reati omissivi impropri.

Meno agevole è, per contro, individuare e circoscrivere l’ambito di coloro a cui compete la c.d. posizione di garante, nei reati commissivi mediante omissione, quando manchi un’espressa previsione della fattispecie omissiva e la sua rilevanza debba essere stabilita mediante il ricorso all’art. 40 c.p. e al connesso obbligo giuridico di impedire l’evento.

N.B.: dato che il riconoscimento di una posizione di garante in capo all’autore appartiene al piano dell’imputazione oggettiva dell’evento, la sua sussistenza va preliminarmente accertata nei singoli casi, poiché condiziona la stessa rilevanza “causale” dell’omissione, quale potrebbe essere determinata sulla base dei giudizi prognostici ipotetici di cui sopra.

Quanto alla determinazione dell’ambito di coloro a cui spetta la posizione di garante ex art. 40, l’orientamento tradizionale della dottrina parte da una classificazione formale delle posizioni di garante in base alla fonte dell’obbligo giuridico; tali fonti sono: la legge, il contratto o una precedente azione pericolosa.

Tuttavia l’individuazione delle fonti su cui può radicarsi l’assunzione di una posizione di garante è idonea solo ad una preliminare delimitazione degli obblighi di garanzia; ma non fornisce criteri discretivi atti a stabilire in quali casi l’obbligo stesso concretamente insorga con la specifica rilevanza che vi attribuisce l’art. 40.

L’elaborazione più recente del tema tende perciò a privilegiare un approccio di tipo diverso, caratterizzato dal ricorso a criteri sostanziali di individuazione e classificazione degli obblighi di agire, che fanno leva sui profili funzionali della responsabilità per omesso impedimento.

Su questa scia vanno bipartite le posizioni di garanzia in due tipi fondamentali:

- “posizione di controllo”, caratterizzata dall’esistenza di doveri funzionali, incombenti al soggetto, in ordine alla salvaguardia di indeterminati beni giuridici, rispetto ad una determinata fonte di pericolo (es. ipotesi di colui al quale è affidata la custodia di un alienato, potenzialmente pericoloso per i beni giuridici di soggetti preventivamente non determinabili). Essa implica un dovere giuridico di neutralizzare specifiche fonti di pericolo; tale dovere può trovare origine:

a) in una precedente condotta antidoverosa dell’autore stesso (si pensi al caso del lavoro di scavo di cui si omette successivamente l’adeguata segnalazione);

b) in obblighi di sorveglianza, relativi ad edifici, manufatti e in genere, cose, della cui conservazione, utilizzazione e custodia si ha la responsabilità (come nel caso del proprietario di uno stabile pericolante);

c) in obblighi di vigilanza nei confronti di persone, della cui condotta si è responsabili (è questo il caso dei genitori riguardo ai figli minori).

- “posizione di protezione”, rivestita da coloro a cui spetta di tutelare determinati beni giuridici contro qualsivoglia pericolo atto a minacciarne l’integrità (es. ipotesi del medico di guardia di un reparto ospedaliero, rispetto ai pazienti che vi si trovano ricoverati). Essa implica il dovere giuridico, incombente al soggetto, di provvedere alla tutela di un certo bene giuridico:

a) in conseguenza di un particolare rapporto, giuridicamente rilevante con il titolare del bene giuridico da proteggere (è il caso del rapporto genitori-figli, cui è inerente l’obbligo di protezione dei figli minori);

b) per effetti di un contratto (o, in genere, di un atto negoziale, come nel caso della baby sitter che assume temporaneamente l’obbligo di sorvegliare un bambino in assenza dei genitori);

c) a cagione di altri tipi d rapporti, non inquadrabili nei casi sub a) e sub b): es. ipotesi del medico che intraprende la cura di un paziente.                           I

La classificazione funzionale delle posizioni di garanzia, essendo imperniata su contenuti materiali e di scopo, va letta essenzialmente in termini esemplificativi, non necessariamente esaustivi dei presupposti del dovere di garanzia.

 

Il dolo nei reati omissivi.

Gli elementi costitutivi del dolo nei reati omissivi sono gli stessi che contrassegnano la struttura del dolo nei reati di azione: anche nel reato omissivo l’autore deve rappresentarsi le circostanze in cui la sua condotta si inserisce e deve volere la condotta omissiva, nonché (nei reati omissivi impropri) l’evento ad essa ricollegabile secondo la regola dell’art.40.

Naturalmente, essendo diversa la struttura dei reati omissivi, rispetto a quella dei reati di azione risultano diversi l’oggetto del dolo e la sua struttura.

Il dolo dei reati omissivi è costituito dalla volontà di non compiere l’azione dovuta, unito alla consapevolezza di poter agire nel senso richiesto dall’ordinamento.

Questo secondo elemento del dolo include:

- la conoscenza delle circostanze da cui deriva l’obbligo di agire;

- la rappresentazione delle circostanze indicate come presupposti generali dell’ omissione penalmente rilevante e cioè la possibilità (generale e individuale) di compiere l’azione dovuta e la sua esigibilità in concreto.

Nei reati omissivi impropri è inoltre necessario che l’autore percepisca il valore “causale” della propria omissione: egli deve cioè rappresentarsi il fatto che l’intrapresa dell’azione doverosa avrebbe, con alto grado di probabilità evitato il verificarsi dell’evento.

È infine richiesta, da parte dell’autore la consapevolezza dei presupposti, giuridici o di fatto, su cui si radica la posizione di garante nei confronti del bene tutelato (n.b.: la conoscenza dei presupposti della posizione di garante non ha niente a che vedere con la conoscenza dell’obbligo di agire che, nei reati omissivi, ha esattamente la stessa posizione che, nei reati di azione, ha l’obbligo di astenersi dal compiere l’azione vietata).

Anche l’elemento volitivo del dolo di omissione, si atteggia in modo particolare e risulta, di conseguenza, difficile distinguere il dolo di omissione da altri atteggiamenti psicologici (per es. dalla c.d. colpa cosciente).

Mentre nei reati di azione il momento della risoluzione si traduce sempre nel pilotaggio di un agire positivo sorretto dall’accettazione del realizzarsi degli elementi oggettivi della fattispecie; nei reati omissivi, invece, trattandosi di una “decisione” che si concreta nel non intervento (cioè nel lasciare che l’accadere esterno segua il suo corso), non sempre è possibile identificare il momento della volizione come dato autonomo dalla rappresentazione.

Questo ha portato alla tesi (non condivisibile, poiché essa sostituisce a un elemento costitutivo del dolo (la decisione di non agire) un dato puramente negativo (la mancata risoluzione ad agire)) che nega l’esistenza stessa di un momento volitivo nel dolo di omissione accontentandosi della “mancata risoluzione” ad agire, unita alla consapevolezza dei presupposti che la rendevano obbligatoria.

In realtà, il particolare atteggiarsi del dolo nei reati omissivi non per questo ne consente la mutilazione; ma autorizza soltanto a prendere atto che, in concreto può essere estremamente difficile il suo accertamento.

Benvero, nei reati di pura omissione la “mancata risoluzione” ad agire, se unita alla conoscenza piena dei presupposti della condotta, equivale, sul piano probatorio, all’accertamento dei dolo (che è qui necessariamente dolo diretto).

Diversamente, nei reati commissivi mediante omissione sarà decisivo stabilire se l’autore ha ritenuto che l’evento si sarebbe prodotto, e quindi ne ha accettato il verificarsi (in termini di dolo eventuale); o se ha confidato che esso non si sarebbe prodotto, nel qual caso si è in presenza della c.d. colpa cosciente.

 

 

Diritto penale

 

 

Cap. 4

 

La fattispecie dell’illecito colposo.

L’ordinamento penale, oltre a proibire, per la tutela dei beni giuridici di maggior importanza, le condotte finalisticamente indirizzate alla lesione o messa in pericolo dei beni stessi, pretende (sotto minaccia della pena) che qualsiasi condotta sia comunque realizzata con modalità tali da evitare che ne consegua la lesione o la messa in pericolo dei beni stessi.

Il fondamento politico-criminale della incriminazione dei fatti colposi risiede appunto nell’esigenza di conferire una tutela rafforzata a taluni beni giuridici, contrassegnando con una nota di disvalore penalmente rilevante le condotte caratterizzate da un atteggiamento di trascuratezza, se non di disprezzo, per i beni in questione.

Nella previsione di ogni reato colposo è dunque implicita la pretesa che ciascuno dei consociati, nelle innumerevoli circostanze della vita di relazione in cui si muove ed opera, controlli i decorsi causali connessi ai suoi comportamenti, in guisa tale che non ne derivi, sia pure come conseguenza da lui non voluta, danno o pericolo per i beni a cui l’ordinamento ritiene di assegnare una così intensa protezione.

La violazione di questa generalissima regola di condotta costituisce il presupposto generale per l’imputazione di un evento di danno o di pericolo a titolo di colpa e il nucleo di illiceità di qualsiasi reato colposo.

La definizione del fatto colposo è contenuta nell’art. 43 co. 1 c.p., il quale stabilisce che il delitto “è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

Le norme che incriminano una condotta colposa hanno un contenuto che non è mai, o quasi mai, descrittivo; ma esclusivamente normativo, e quindi bisognoso di essere volta per volta integrato mediante la individuazione della regola di diligenza che è stata violata. Spetta infatti quasi sempre al giudice del caso concreto individuare la regola di diligenza.

Di qui l’assai maggiore problematicità che contrassegna la determinazione delle fattispecie dei reati colposi, rispetto alle corrispondenti ipotesi di reato doloso. Ciò riguarda, in particolare, le c.d. fattispecie “causalmente orientate”. Nei reati dolosi, infatti, l’ambito di applicazione della norma incriminatrice può essere agevolmente delimitato mediante il ricorso all’elemento psicologico; cosa che non può avvenire viceversa, nei reati colposi, in cui l’esistenza della fattispecie oggettiva dipende dall’accertamento che una regola di diligenza è stata vietata.

che è stata violata nel caso concreto.

N.B.: La consapevolezza dell’impossibilità di “correggere” l’ambito delle fattispecie colpose, mediante il ricorso all’elemento psicologico, cioè al livello della fattispecie soggettiva, è però acquisizione recente.

La dottrina tradizionale del reato (che ne esauriva la struttura nella bipartizione, schiettamente naturalistica, fra elementi oggettivi ed elementi soggettivi), affiancava infatti la colpa al dolo, come “forma alternativa della colpevolezza (intesa in senso puramente psicologico), assegnando all’uno e all’altra la medesima piattaforma oggettiva. In tal modo, però, da un lato, in mancanza di una descrizione legislativa del tipo di condotta dei singoli reati colposi, finiva per identificare l’elemento oggettivo del fatto colposo con la mera causazione dell’evento; dall’altro, per l’estrema difficoltà di descrivere il contenuto psicologico della condotta colposa finiva per trascorrere inavvertitamente dal piano psicologico-descrittivo (la mancanza di volontà dell’evento e la eventuale previsione di esso) al piano normativo (l’inosservanza della regola di condotta) che in realtà appartiene al piano della fattispecie oggettiva.

La dottrina contemporanea è ormai generalmente orientata, invece, a riconoscere che l’illecito colposo è contrassegnato già nella sua tipicità dal dato dell’inosservanza della regola precauzionale (o regola di diligenza obiettiva); al piano della colpevolezza appartiene solo il giudizio sulla concreta esigibilità della diligenza richiesta, in base alla considerazione “individuale” sia dell’obbligo di diligenza, che delle possibilità e capacità personali dell’agente, rispetto alla prestazione richiesta.

Il contenuto di illecito del reato colposo emerge dunque dalla valutazione di tre elementi:

l) l’esistenza di una condotta obiettivamente contraria a una specifica norma precauzionale (nei reati colposi di mera condotta); ovvero (nei reati colposi di evento) la produzione di un danno o di un pericolo per i beni protetti mediante una condotta obiettivamente inosservante di una regola di diligenza;

2) l’evitabilità della situazione di danno o di pericolo, mediante una condotta obiettivamente conforme alla regola di diligenza violata;

3) la possibilità da parte del singolo autore di osservare la regola di diligenza prescritta, idonea ad evitare la situazione di danno o di pericolo per il bene giuridico.

L’accertamento del tipo di fatto del delitto colposo implica, quindi:

            a) l’accertamento di una fattispecie oggettiva, costituita dalla inosservanza di una regola precauzionale e (nei reati colposi di evento) dalla attribuibilità dell’evento di danno o di pericolo, secondo le regole dell’imputazione oggettiva;

            b) l’accertamento di una fattispecie soggettiva, che nella colpa cosciente è costituita dalla previsione del danno o del pericolo per i beni protetti, come possibile conseguenza della propria azione od omissione e, nei reati colposi di mera condotta, dalla mancata previsione del rischio, oggettivamente prevedibile.

La concreta esigibilità dell’osservanza delle regole di diligenza da parte del singolo autore appartiene invece al piano della colpevolezza.

La fattispecie oggettiva dei reati colposi.

Le fattispecie colpose (come quelle dolose) si possono distinguere, a seconda che corrispondano a:

- reati di mera condotta, nei quali cioè non è richiesta la verificazione di un evento naturalistico come effetto della condotta.

Le fattispecie colpose di mera condotta sono per lo più di carattere contravvenzionale (punibili, perciò, alternativamente a titolo di dolo o di colpa) e abbondano soprattutto nel diritto penale complementare (specie nella materia della prevenzione degli infortuni, della tutela dell’ambiente della circolazione stradale, ecc.).

A costituire la fattispecie oggettiva di ogni reato di mera condotta, è sufficiente, come si vede, che l’autore abbia tenuto un comportamento, attivo od omissivo, obiettivamente contrario alla norma di diligenza evocata dall’incriminazione  (si tratta, dunque, di fattispecie di pericolo astratto in relazione alle quali la costituzione di un concreto pericolo, eventualmente corso dai beni protetti, non è rilevante per la punibilità ma, al più, per la determinazione della gravità del fatto).

- reati di evento, nei quali è viceversa richiesto, per la perfezione dell’illecito, il verificarsi di un accadimento naturalistico (modificazione della realtà esterna sensibile) come conseguenza della condotta vietata.

In essi l’evento, come nei reati dolosi, può configurarsi sia come evento di danno, sia come evento di pericolo (concreto).

La maggior parte dei delitti colposi è senz’altro costituita da delitti di evento, modellati di solito sulla corrispondente ipotesi dolosa.

N.B.: Deve essere respinta l’idea che l’evento, nei reati colposi, costituisca una mera condizione di punibilità del fatto e non entri, quindi, a comporre la fattispecie oggettiva del reato; esso costituisce invece il punto di riferimento obbligato per la costruzione dei momenti soggettivi dell’illecito colposo.

Per affermare l’esistenza di un reato colposo di evento, è innanzitutto necessario che si accerti l’esistenza di un nesso causale tra condotta ed evento, ma è altresì necessario che l’evento possa essere ricollegato direttamente alla violazione della regola precauzionale come suo specifico (e ineliminabile) antecedente; deve cioè rappresentare la concretizzazione del danno o del pericolo che la prescrizione della regola di diligenza violata mirava appunto ad impedire.

In sintesi si può dire che la rilevanza del rapporto causale dipenda da una triplice constatazione:

1) che l’evento si è prodotto in conseguenza di una condotta obiettivamente contraria a una regola precauzionale;

2) che l’osservanza della regola avrebbe con ogni probabilità evitato il prodursi dell’evento;

3) che la norma precauzionale trasgredita aveva come scopo proprio quello di evitare la produzione dell’evento.

Come si è già più volte sottolineato, la fattispecie oggettiva di un reato colposo può dirsi realizzata solo quando nella condotta dell’autore sia ravvisabile la violazione di una regola di diligenza e, nei reati colposi di evento, quando l’evento stesso sia direttamente riconducibile alla violazione della diligenza, secondo un rapporto di causa ed effetto.

Per affermare che vi è stata negligenza, imprudenza, ecc. è necessario stabilire preventivamente quale fosse la misura della diligenza richiesta. Questa va stabilita in base alla determinazione della misura di diligenza che era necessaria a scongiurare danni o pericoli per i beni tutelati; la diligenza pretesa non può però corrispondere ad una misura tale da imporre ai consociati una sorta di immobilità permanente, o l’obbligo di astenersi da qualsiasi attività, socialmente utile, in vista di rischi anche minimi, o di improbabile verificazione.

La misura della diligenza richiesta incontra quindi due limiti fondamentali:

a) in primo luogo sono oggettivamente imputabili all’autore tutte e solo le conseguenze obiettivamente prevedibili: quelle cioè prevedibili da un agente ipotetico che si fosse trovato nella stessa situazione dell’autore (cd. agente modello);

b) un secondo limite si ricava dal concetto del cd. “rischio consentito” (o “rischio socialmente adeguato”), espressione con cui ci si riferisce a quella misura di rischio, praticamente ineliminabile in molte attività, non rinunciabili come elemento di sviluppo della vita collettiva (con l’espressione “rischio consentito” si allude appunto al fatto che queste attività, ancorché pericolose, sono tuttavia “consentite” dall’ordinamento per il loro carattere di indispensabilità nella vita sociale).

In base al fatto che tutte, o quasi, le fattispecie dei reati colposi devono essere “integrate”, limitandosi la legge, per lo più, a prevedere (soprattutto per quanto attiene ai reati colposi di evento) che un certo evento sia stato cagionato “per colpa”, si distingue, a seconda che il carattere colposo della condotta vada ricondotto alla violazione di norme di cautela dettate dalla comune prudenza ed esperienza, ovvero alla inosservanza di puntuali regole di comportamento, dettate con riferimento  specifico all’ambito di condotta di cui si tratta (v. art. 43 c.p.), tra:

- colpa generica: le qualificazioni della colpa generica (imprudenza, negligenza, imperizia) sono sostanzialmente tra loro intercambiabili e sovente sono cumulativamente riscontrabili nelle singole condotte. Si distinguono, tuttavia, almeno concettualmente, in base alle caratteristiche salienti che le contraddistinguono:

- negligente è la condotta contrassegnata dalla trascuratezza di una regola precauzionale (essa si concretizza per lo più in un’omissione);

- imprudente è la condotta che per le sue modalità genera l’insorgenza, o il rilevante aumento, del rischio che si verifichi una lesione dei beni protetti;

- l’imperizia è una forma qualificata di imprudenza che consiste nel non far uso, o nel fare cattivo uso delle cognizioni  delle capacità che si possiedono ai fini dell’esercizio di attività che esigono particolari competenze e/o attitudini (un addebito di imperizia non può quindi concernere chi per definizione è inesperto).

- colpa specifica: essa si presenta, rispetto a quella generica il vantaggio di una più agevole individuazione della regola di diligenza violata, che è preventivamente “positivizzata” in una norma (legge, anche penale; regolamento; “ordine”, ecc.).

A prescindere dalla distinzione fra colpa generica e colpa specifica -che attiene all’individuazione della fonte dell’obbligo di diligenza- la dottrina ha cercato di operare un’analisi del contenuto di tale obbligo, individuando così:

a) ipotesi in cui alla diligenza oggettiva corrisponde tout court l’obbligo di astenersi dal compiere determinate azioni, in ragione della loro elevata pericolosità;

b) ipotesi -e sono la stragrande maggioranze- in cui l’intrapresa dell’azione, nonostante presenti determinati rischi, di per sé non viola la diligenza oggettiva, se e in quanto sia accompagnata dall’adozione di particolari misure di cautela (preventive, contestuali o successive al suo compimento) dirette ad eliminare, o ridurre al minimo, il rischio di conseguenze dannose o pericolose;

c) ipotesi in cui il contenuto dell’obbligo di diligenza si traduce in un dovere di informazione.

Per la determinazione dei contenuti specifici del dovere di diligenza gioca un ruolo anche il principio della divisione del lavoro. Nelle condotte in cui concorrono più soggetti viene in considerazione la particolare forma di responsabilità per colpa definita culpa in eligendo, che ricorre quando sia violato da parte di chi riveste una posizione gerarchicamente sovraordinata, l’obbligo prudenziale di scegliere in modo appropriato i suoi collaboratori e di controllarne l’operato.

N.B.: la delega e il conseguente trasferimento di funzioni implica anche il trasferimento del dovere di diligenza e della corrispondente responsabilità colposa.

Limite generale al dovere di diligenza è quello tradizionalmente contrassegnato come principio dell’affidamento, in base al quale si afferma che colui che agisce nel rispetto dei doveri di diligenza oggettiva è legittimato a fare affidamento su un comportamento ugualmente diligente dei terzi, la cui condotta interferisce con la sua.

Il principio dell’affidamento fornisce un criterio risolutivo anche quando si tratta di stabilire l’esistenza di una responsabilità per colpa, in relazione al fatto di un terzo, sia esso doloso o colposo: a maggior ragione si risponderà del fatto colposo del terzo, quando nei suoi confronti si rivesta una posizione di garanzia (cd. posizione di controllo); circa il fatto doloso del terzo, la responsabilità va invece valutata in relazione ai criteri di imputazione oggettiva.

L’obbligo della diligenza oggettiva (presente in ogni fattispecie di reato colposo) può essere violato:

- sia con una condotta attiva, che determina delitti colposi di azione (commissivi), per i quali la diligenza oggettiva si concreta in un dovere di astenersi dal compiere determinate azioni pericolose ;

- sia con una condotta omissiva, che determina delitti colposi di omissione  (omissivi), per i quali invece la diligenza oggettiva implica il compimento di determinate azioni, l’omissione delle quali comporta appunto la contrarietà alla diligenza oggettiva (oltre a questi delitti omissivi vi sono poi i reati di pura omissione, espressamente previsti dalla legge, e quelli impropri -commissivi mediante omissione- in cui viene in considerazione esclusivamente una condotta negativa).

- è possibile anche che la condotta rilevante per una fattispecie ri reato colposo risulta costituita da una commistione di comportamenti attivi e omissivi, ossia da una condotta attiva il cui contrasto con la diligenza oggettiva scaturisce però dall’omissione di una condotta precauzionale, espressione della diligenza doverosa, che dovrebbe esservi associata.

 

La fattispecie soggettiva dei reati colposi.

Ex art. 43 c.p. si ha un reato colposo quando l’evento, “anche se preveduto”, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

L’addebito di colpa può riguardare, oltre i casi in si è agito nonostante la previsione di un rischio per il bene tutelato, anche le ipotesi in cui il rischio non è stato neppure percepito dall’agente, per la sua mancata attivazione dei poteri di controllo della realtà esterna.

A differenza dei reati dolosi, in cui la pretesa dell’ordinamento è rivolta a ottenere che la volontà dell’agente non si indirizzi finalisticamente alla realizzazione di un fatto dannoso o pericoloso, nei reati colposi la pretesa dell’ordinamento è indirizzata a far sì che ciascuno utilizzi al meglio le sue capacità per prevedere i pericoli per i beni protetti, per evitarli.

Sarà quindi possibile “incolpare” il soggetto anche di comportamenti della cui contrarietà alla diligenza oggettiva egli è inconsapevole (cd. misura oggettiva della colpa); ma nell’“incolpare” un soggetto non si potrà mai prescindere dalla valutazione dei limiti entro i quali poteva essere pretesa dal singolo autore l’attivazione dei poteri di controllo individuale, onde evitare il rischio di ledere i beni tutelati (cd. misura soggettiva della colpa: concreta esigibilità della regola di condotta violata da parte del singolo e specifico autore).

In particolare, dal punto di vista dell’elemento soggettivo, sono due le ipotesi di colpa penalmente rilevanti, alle quali corrisponde la distinzione tra:

- colpa cosciente, che si ha quando l’autore, nel realizzare l’azione contraria all’obbligo di diligenza, vede come possibile conseguenza della sua azione od omissione il verificarsi di un evento dannoso o pericoloso per il bene protetto, ma ritiene che l’evento stesso non si verificherà. Tale tipo di colpa riguarda solo i reati di evento, dato che nei reati di mera condotta la consapevole violazione della regola precauzionale realizza sempre un’ipotesi di comportamento doloso.

- colpa incosciente, che si ha quando l’autore, nel realizzare la fattispecie oggettiva di un reato colposo, non viola la regola oggettiva di diligenza, né (nei reati di evento) si rappresenta il rischio a cui concretamente espone il bene protetto; in tal caso parte della dottrina esclude addirittura la presenza di componenti psicologiche reali, facendo corrispondere l’accertamento della colpa per intero a un giudizio puramente normativo.

In tal modo però si rischia di confondere le condizioni per l’imputazione oggettiva con i suoi presupposti.

Infatti alla fattispecie soggettiva del reato colposo appartiene la non volizione dell’evento, che:- nella colpa cosciente si organizza nella sua previsione, accoppiata alla convinzione che in concreto l’evento non si verificherà;

                         - nella colpa incosciente si radica sulla mancata o erronea rappresentazione delle circostanze (oggettivamente conoscibili) da cui scaturiva l’obbligo di osservare una particolare regola di diligenza.

E’ su questa struttura psicologica della condotta colposa che si basa il giudizio da cui scaturisce la cd. possibilità di muovere un rimprovero, che non concerne la condotta stessa, ma l’esigibilità in concreto dell’osservanza della norma di diligenza violata.

Nel tracciare la non facile distinzione tra colpa cosciente e dolo eventuale (v. sopra), i risultati più accettabili si ottengono con un equilibrato ricorso alla cd. teoria del consenso, assegnando: all’ambito del dolo i casi in cui l’autore agisce sulla base di una ragionevole previsione che l’evento possa verificarsi, accettandone consapevolmente il rischio; e all’ambito della colpa i casi in cui l’autore ritiene possibile il verificarsi dell’evento, ma confida che esso non si verificherà.

Nella pratica, dunque, una volta stabilito quale era la condotta oggettivamente dovuta, si deve stabilire anche se quel determinato autore, secondo le sue capacità e attitudini, era in grado di tenere la condotta richiesta: da ciascun autore infatti può essere preteso di esprimere, in una data situazione, il massimo delle sue capacità e non oltre (la valutazione della misura soggettiva della colpa implica allora il riferimento all’intero complesso di fattori individuali che condizionano la capacità dell’autore di uniformarsi agli standard di diligenza richiesti).

La rilevanza della colpa per un’ipotesi di reato è indipendente dal grado di essa, nel senso che nel diritto penale può venire in considerazione anche la più lieve delle colpe. Ex art. 133 c.p. il grado della colpa è uno degli indici cui il giudice deve attenersi nello stabilire la pena da infliggere in concreto, nell’ambito dei limiti stabiliti dalla legge.

Il grado della colpa si misura in base all’ampiezza del divario tra il comportamento tenuto e quello a cui ci si doveva attenere, alla stregua della condotta vietata, tenendo altresì sempre in considerazione il riferimento ai fattori soggettivo-individualizzanti che concorrono al giudizio complessivo sulla gravità della colpa.

E’ quindi necessario combinare sia i fattori oggettivi che quelli soggettivi nella valutazione (rimessa al giudice dall’art.133) circa il grado della colpa.

 

Diritto penale

 

 

Cap. 5

 

Le cause generali di esclusione del fatto tipico.

La presenza di tutti gli elementi (oggettivi e psicologici) di un fatto corrispondente a quello descritto da una norma incriminatrice speciale dà luogo alla compiuta esistenza di del cd. fatto tipico, la cui esistenza è presupposto necessario, ma non sufficiente, per la punibilità (vi sono infatti casi in cui la legge esclude l’applicabilità della pena, pur in relazione a un fatto che presenta tutti i caratteri della tipicità).

Nell’individuare le ipotesi normative in cui sembra sia esclusa la stessa configurabilità del fatto tipico, nei suoi connotati generali, si prende in considerazione l’art. 49 c.p., che chiude una serie normativa (artt. 45-48) che appare rivolta a disciplinare ipotesi di non punibilità, in cui la legge prende distintamente in considerazione i diversi momenti che condizionano il configurarsi di un fatto tipico: si tratta di ipotesi normative in cui si deve escludere l’esistenza di un requisito essenziale del fatto tipico, che dunque si configurano nell’insieme come cause generali di esclusione della tipicità.

 

Ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente rilevante (in cui viene in questione l’esistenza dei requisiti minimi di una condotta rilevante per il diritto penale) sono:

- forza maggiore: ex art. 45 c.p. non è punibile chi ha commesso il fatto per “forza maggiore”, espressione che si riferisce alle ipotesi in cui l’intervento di un’energia fisica proveniente dall’esterno, e non riconducibile alla condotta di un terzo, determina il movimento corporeo di un soggetto, escludendo da parte sua qualsiasi possibilità di padroneggiarne le conseguenze (perciò tutti gli eventi che possono esservi connessi da un punto di vista causale non sono a lui riconducibili quali esiti di un’azione penalmente rilevante). In tali ipotesi l’azione del soggetto è in realtà non azione nel senso descritto dall’art. 42 c.p..

- caso fortuito: anch’esso è previsto dall’art. 45, e si riferisce ai processi causali giuridicamente irrilevanti, perché alla radice dell’evento vi è un fattore causale non dominabile dall’autore e perciò da lui “non prevedibile” (dal punto di vista oggettivo, perché del tutto anomalo). Ovviamente la previsione dell’art. 45 si riferisce alle ipotesi in cui il fortuito interferisce in una serie causale innescata dalla condotta umana (o ad essa riconducibile) piegandone il decorso e indirizzandolo verso esiti anomali: in tali casi manca il presupposto essenziale per l’imputazione oggettiva, nascendo il pericolo per il bene dall’insorgere di un fattore di rischio imprevedibile, quindi irrilevante per l’imputazione oggettiva.

- costringimento fisico: l’art. 46 stabilisce, in ipotesi di violenza fisica alla quale l’autore non poteva resistere o sottrarsi, che del fatto commesso risponde l’autore della violenza.

Il costringimento fisico può consistere in ipotesi di:

            - vis absoluta,  in cui l’atto è determinato interamente da chi esercita la violenza; sono ipotesi assimilabili giuridicamente a quelle di forza maggiore (con la differenza che la forza promana dall’uomo);

            - vis compulsiva, in cui residuano per la vittima della violenza margini di autodeterminazione; pure in tali casi il vero autore del fatto è l’autore della violenza (cd. autore mediato), che utilizza la vittima come strumento.

Ipotesi analoga a quest’ultima si ha nel caso di chi commette reato per esservi stato costretto dall’altrui minaccia (ipotesi che rientra però nell’esimente dello stato di necessità ex art. 54).

 

Ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell’imputazione soggettiva: l’errore sul fatto.

Ex art. 47c.p.:

“L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato”.

Versare in errore sul fatto che costituisce reato significa percepire in modo falso o erroneo un dato della realtà corrispondente a un elemento essenziale della fattispecie oggettiva del reato.

Nelle ipotesi di errore sul fatto l’agente realizza la fattispecie oggettiva del reato, mentre ciò che manca è la fattispecie soggettiva del reato, dato che manca la rappresentazione da parte dell’agente di uno o più elementi essenziali della fattispecie oggettiva.

I limiti di rilevanza dell’errore sul fatto rispetto al dolo sono segnati dall’ “essenzialità” del dato, erroneamente percepito dall’agente, per il configurarsi della fattispecie legale: l’errore deve cadere cioè su elementi la cui mancata conoscenza impedisce che il soggetto si rappresenti un fatto corrispondente al modello legale di un determinato reato.

 

- Il problema della qualificazione giuridica della condotta viziata da errore colposo.

La dottrina ha talvolta qualificato le ipotesi di responsabilità colposa ex art. 47 c.p. come casi di colpa impropria, ritenendo trattarsi di fatti dolosi puniti a titolo di colpa; tale opinione però non ha fondamento. Si deve prendere atto al contrario che nelle ipotesi riconducibili allo schema dell’art. 47 si è di fronte  a una condotta colposa del tutto assimilabile alla corrispondente fattispecie generale dell’art.43 c.p..

Per affermare che l’errore è determinato da colpa è necessario:

- da un punto di vista oggettivo che alla base dell’errore ci sia la violazione di una regola di diligenza in connessione causale con l’evento cagionato;

- da un punto di vista soggettivo che la lesione del bene protetto sia stata prodotta involontariamente, di modo che l’evento debba ritenersi da lui non voluto.

Coerente con la struttura del fatto colposo è l’esclusione della punibilità (a qualsiasi titolo, pur adottando ogni possibile cautela) in caso di errore inevitabile.

N.B.: l’errore inevitabile sul fatto che costituisce reato esclude la punibilità anche dei fatti contravvenzionali; l’errore determinato da colpa è viceversa del tutto irrilevante, dal momento che, nelle contravvenzioni “ciascuno risponde della propria azione o omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa” (art. 42ult. co.): l’elemento psicologico del reato è indifferente per la punibilità del fatto, quando si tratti di contravvenzione, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 432).

 

- Errore sul fatto ed errore sul divieto: limiti corrispettivi.

Spesso all’errore di fatto (art. 43) viene contrapposto l’errore di diritto. Tale distinzione viene fatta però in base alla natura dell’errore, senza coglierne invece la sua rilevanza giuridico-penale ex art.47.

Ciò che si deve stabilire è se l’errore dell’agente abbia indotto o meno in lui una falsa rappresentazione del fatto che sta realizzando. Ciò che è decisivo per la rilevanza dell’errore è che l’agente, per effetto della falsa rappresentazione, non si renda conto di ciò che in realtà sta facendo. La non punibilità del fatto dipende appunto dalla mancanza dell’elemento psicologico del reato, connessa con l’errore che ha impedito all’agente di percepire la portata oggettiva della condotta.

La distinzione che conta, allora, non è quella tra errore di fatto e di diritto, bensì quella tra errore sul fatto e errore sul divieto: solo di chi versa in errore sul fatto si può dire che non sa quel che fa. Chi versa in errore sul divieto invece, sa quel che fa, anche se crede erroneamente, che il suo fatto non ricada nell’ambito di un’incriminazione (egli versa cioè in errore sulla legge penale, che ex art. 5 c.p. di regola non è rilevante, e per esplicita disposizione di legge, non può essere invocato a sua discolpa).

Al di fuori dei casi di errore o di ignoranza della legge penale, anche l’errore di diritto (cioè la falsa rappresentazione di un dato di carattere giuridico) può determinare un errore sul fatto, e quindi escludere la punibilità. Ciò è confermato dall’art. 473.

 

- Aspetti problematici della discriminazione tra errore sul fatto e errore sul divieto: l’errore sugli elementi normativi del fatto.

Secondo la giurisprudenza all’errore su una legge extrapenale (473) dovrebbe negarsi efficacia scusante tutte le volte in cui la legge extrapenale, essendo richiamata dalla norma penale, o costituendone un presupposto, sia divenuta parte di essa (ne sia stata incorporata): in tal caso l’errore sulla legge extrapenale si convertirebbe in errore sulla legge penale (che non scusa).

Quest’interpretazione, osserva la dottrina, corrisponde a un’abrogazione dell’art. 473 perché in verità non si comprende come l’errore su una norma extrapenale possa determinare un errore sul fatto, se la norma extrapenale non sia in qualche modo invocata dalla norma penale.

E invero la giurisprudenza non è mai riuscita a formulare un criterio convincente per la selezione dei casi in cui il precetto incorporerebbe la norma extrapenale, da quelli in cui tale incorporazione o integrazione non avrebbe luogo (un criterio di tal genere infatti escluderebbe l’efficacia dell’errore sui cd. elementi normativi del fatto).

In realtà, l’art. 473 non restringe l’ambito di efficacia dell’errore sul fatto, ma al contrario stabilisce una deroga al principio generalissimo secondo cui “ignorantia legis non excusat”: il limite della rilevanza dell’errore è segnato dalla sua pertinenza all’errore sul fatto, e la sua irrilevanza per converso dal suo configurarsi come errore sul divieto.

L’errore su una legge extrapenale esclude la punibilità dell’agente quando ha cagionato errore su un elemento normativo del fatto, tale che l’agente venga a trovarsi nell’identica situazione psicologica di chi ha agito in base alla falsa rappresentazione di un dato della realtà naturale. Il fatto che l’errore sia stato determinato dalla falsa rappresentazione di un dato giuridico normativo non ha importanza, dato che ciò che è decisivo è la conseguenza dell’errore e non la sua fonte.

Una volta stabilita l’assimilazione dell’errore sulla norma di legge extrapenale a quello su ogni altro elemento normativo  del fatto, resta ancora da stabilire se nella nozione di “legge diversa da quella penale” debbano farsi rientrare anche gli elementi normativi definiti da una norma penale, che assuma funzione di qualificazione ai fini del tipo di fatto descritto da un’altra norma incriminatrice. A tal proposito la dottrina tende a far coincidere la nozione di “legge diversa da quella penale” con quella di legge diversa dalla norma penale incriminatrice: non è infatti possibile stabilire se si tratti di errore sul fatto o sul divieto in base alla natura o collocazione della norma.

 

- Responsabilità per un reato diverso.

Ex art. 47 co.2 quando l’agente realizza la fattispecie oggettiva di un determinato reato, rispetto al quale, però per effetto dell’errore, manca il dolo, egli non cesserà per questo di essere punibile per quel reato diverso, rispetto al quale egli era in dolo. Anche nei casi in cui l’errore dell’agente cada su un requisito del fatto che abbia il ruolo di elemento specializzante, rispetto una figura più generale, la conclusione deve essere identica: sia che, per effetto dell’errore, il soggetto si rappresenti tutti gli elementi della fattispecie di carattere generale, ma non, invece, quelli che hanno funzione specializzante; e sia che all’inverso egli si rappresenti per errore, il fatto incriminato dalla norma speciale, mentre realizza in realtà, quello contemplato dalla norma più generale.

La regola dell’ordinamento, insomma, sembra essere quella di ritenere la responsabilità dell’agente per il reato di cui egli si è rappresentata la fattispecie oggettiva. Questo principio incontra, tuttavia, un limite generale nell’efficacia concorrente del principio del favor rei: essa non si applica, cioè, quando l’agente si rappresenta una figura di reato più grave di quello che realmente commette.

Una parziale deroga è inoltre ravvisabile nell’art. 59 c.p., laddove stabilisce (co. 3°): “Se l’agente ritiene per errore che esistono circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui”.


- Errore sul fatto determinato dall’altrui inganno.

L’art 48 c.p. stabilisce: “Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il reato è determinato dall’altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinato a commetterlo”.

Anche qui, come nell’ipotesi del costringimento fisico la legge prevede il “trasferimento materiale” (o immediato) del fatto, all’autore mediato di esso. In modo ancor più evidente, l’art. 48 c.p. conferma, dunque, che “autore” del fatto non è tanto colui al quale esso può essere riportato sul piano strettamente causale, ma chi ha la “signoria” del fatto stesso, vale a dire la reale padronanza dei decorsi causali, poiché ha compiuta conoscenza dei relativi presupposti di fatto.

Nei casi indicati dall’art. 48, solo per l’autore mediato, come si vede, sussistono i presupposti per un’imputazione soggettiva del fatto, a titolo di dolo: solo chi pone consapevolmente in essere l’inganno, infatti, prevede e vuole l’evento, come conseguenza dell’azione od omissione dell’autore materiale; quest’ultimo invece, non sa quel che fa e non prevede, né vuole, l’evento causalmente connesso alla propria condotta.

Ovviamente l’esecutore materiale del fatto non sfuggirà alla responsabilità per delitto colposo qualora nell’indursi ad agire -sia pure per effetto dell’inganno perpetrato ai suoi danni- abbia tuttavia violato elementari misure di cautela.

 

Ulteriore cause di esclusione della tipicità: il reato putativo e il reato impossibile. Il concetto di azione socialmente adeguata.

L’ipotesi normativa (previsto dall’art. 49 co.1) del reato “erroneamente supposto” non costituisce altro, se non la espressa specificazione della regola contenuta nell’art. 1 c.p.: non si può considerare punibile chi commette “un fatto non costituente reato nella supposizione erronea che esso costituisca reato”, perché l’art. 1 vincola l’interprete e il giudice alla regola della corrispondenza dell’azione punibile a quella descritta, con determinati requisiti, dalla norma incriminatrice speciale che configura il “tipo” di un determinato reato, in tutti i suoi elementi costitutivi.

L’opinione dell’agente circa la corrispondenza del proprio fatto a un’ipotesi di reato non può dunque assumere alcuna rilevanza, se il fatto commesso non presenta, in realtà, il requisito della corrispondenza al tipo che l’art. 1 c.p. esige, nell’ambito di una rigorosa certezza legale che ne assicuri la funzione di garanzia per i destinatari delle norme penali.

Ex art. 49 co.2: “La punibilità è altresì esclusa quando per la inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di esso, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”: questa disposizione enuncia chiaramente la regola, secondo cui l’incriminazione deve considerarsi limitata solo a quei fatti che presentino l’idoneità per un’aggressione effettiva degli interessi tutelati, mentre non può ritenersi estesa anche a quelli che solo apparentemente si inquadrano nel tipo della condotta vietata, poiché mancano di ogni attitudine offensiva.

L’art. 49, co. 2° c.p. quindi rende chiaro che, nel configurare il modello legale di un reato, la  norma penale si riferisce sempre ad azioni idonee, vale a dire tali da costituire un’effettiva minaccia per i beni protetti dall’ordinamento: il fatto tipico costitutivo di un reato si avrebbe cioè solo quando insieme ai connotati esteriori di una fattispecie legale, sia anche presente un’effettiva capacità lesiva dell’azione.

La derivazione del principio formulato nell’art. 49 co. 2 da quello più generale c.d. di offensività (o necessaria lesività) dei fatti costituenti reato è evidente e innegabile: parlare di una necessaria attitudine lesiva del fatto non significa altro se non ribadire, sotto diversa forma, la regola dell’ordinamento vigente, per cui l’illecito penale si configura solo in funzione dell’effettiva aggressione a qualcosa che rappresenta un bene della comunità o del singolo, così importante da doversi tutelare con la minaccia della pena.

Ma, anche a prescindere da queste impostazioni, non vi è dubbio circa il fatto che il cd. principio di offensività costituisca ormai un canone generalmente ricevuto, tra i fondamenti del vigente sistema, nella elaborazione dottrinale; il che rende ancora più singolare le persistenti riserve sul significato e sulla collocazione sistematica che all’art. 49 co. 2 c.p. assegna la cd. concezione “realistica” del reato. Né, in verità, è possibile trascurare del tutto l’intenzione dei compilatori del codice, che al principio enunciato dall’attuale art.. 49 co. 2, attribuirono espressamente valore generale e fondamentale anche per il “reato consumato”, in quanto attinente “all’esecuzione del reato, ossia alla condotta punibile, elemento essenziale del reato”. Non può, in effetti, ravvisarsi illecito penale, là dove non solo manchi una lesione effettiva del bene tutelato ma neppure vi era la possibilità che una tale lesione, sotto forma di pericolo, si determinasse come conseguenza dell’azione od omissione.

In realtà, quando si assume la lesione del bene protetto come punto di riferimento dell’idoneità della condotta -così che l’attitudine aggressiva del fatto si profili come un momento essenziale della sua tipicità- è facile capire che la funzione dell’art. 49 co.2 sta proprio nel consentire il superamento dei limiti connessi con un’accezione puramente causale della fattispecie: e in primo luogo nell’offrire una soluzione per i casi in cui, al dato che rappresenta l’evento in senso naturalistico, non corrisponde un’apprezzabile compromissione dell’interesse tutelato dalla norma incriminatrice.

L’art. 49 co 2 si profila, quindi, anche come i1 veicolo normativo attraverso cui dare ingresso, nei congrui casi, alla regola della irrilevanza penale delle cd. “azioni socialmente adeguate”: quelle azioni, cioè, che -per loro coerenza con lo stile di vita, storicamente condizionato, della comunità- non possono farsi rientrare, al tempo stesso, nella fattispecie di un reato.

L’idea della adeguatezza sociale non è altro che un punto di vista nell’interpretazione della fattispecie che serve ad escludere dalla previsione normativa le condotte che, in realtà, non vi corrispondono, perché in esse manca una reale dimensione aggressiva del bene. Essa nasce da una concezione del bene giuridico che sostituisce, alla nozione “statica” di esso, una visione dinamico-funzionale del suo ruolo nella vita sociale, che ne valorizzi il reale significato.

Si pensi alla condotta di “atti osceni” (art. 27 c.p.): fino a che si resta legati ad un concetto meramente causale del bene giuridico e si finisce quindi per identificare l’“atto osceno” con la esibizione di certe parti del corpo, non si riuscirà mai a comprendere la vera ragione per cui non è punibile la modella che posa nuda davanti a una classe di allievi dell’accademia d’arte, o la madre che, nella sala di aspetto di una stazione, scopre il seno per allattare il proprio bambino. In realtà, il disvalore giuridico della condotta è qui strettamente connesso alla sua capacità di aggredire, nel contesto concreto in cui si inserisce, lo stile di vita della comunità (che corrisponde, nell’esempio, alla concezione storicamente condizionata, del comune sentimento del pudore.

Si può dire, in generale, che l’adeguatezza sociale inibisca la rilevanza delle condotte che si inquadrano in una attività di promozione degli stessi beni che, sul piano causale, possono tuttavia soffrire di un pregiudizio.

 

- L’errore sul reato impossibile e sull’adeguatezza sociale.

La rilevanza dell’errore sul reato impossibile e sull’adeguatezza sociale va deve essere esclusa quando corrisponda ad un errore sul divieto; non invece se consiste in un errore sui presupposti di fatto che, se esistenti, avrebbero esclusa la tipicità della condotta.

Mentre ciò è particolarmente chiaro, per quanto attiene al reato impossibile per inesistenza dell’oggetto, è più difficile per quanto attiene all’errore sulla idoneità della condotta che non si traduca in errore sui limiti del divieto, e per i casi di errore sull’adeguatezza sociale.

 

Diritto penale


L’antigiuridicità.

 

 

L’accertamento dell’antigiuridicità presuppone chi sia già accertata l’esistenza di un fatto che presenti tutti i requisiti, oggettivi e psicologici, descritti nella fattispecie legale di un reato.

Sull’esistenza del fatto tipico, si fonda, di regola la ragionevole presunzione di essere anche di fronte a un fatto antigiuridico: a ciò si allude quando si dice che l’atipicità del fatto costituisce un “indizio” della sua antigiuridicità.

L’accertamento dell’antigiuridicità, però, se suppone (in positivo) l’esistenza un fatto tipico, richiede (in negativo) l’inesistenza di situazioni o circostanze a cui l’ordinamento giuridico attribuisca una efficacia giustificante.

In presenza di situazioni o circostanze del genere, viene meno, infatti, il valore indiziante del fatto tipico, che, pur restando tale, tuttavia non è antigiuridico per effetto di una norma permissiva che lo autorizza o lo impone; con la conseguente elisione dell’applicabilità, in concreto, della norma di divieto.

I rapporti fra norma permissiva e norma di divieto sono contrassegnati dal fatto che l’eventuale operare della norma “permissiva” non modifica né limita la materia del divieto, ma soltanto ne esclude l’applicabilità ai casi concreti, in cui ricorra anche l’ipotesi prevista dalla norma permissiva.

Il principio fondamentale, sottostante a tutte le ipotesi di giustificazione  di un fatto tipico, è dunque il principio di non contraddizione (e di unità) dell’ordinamento giuridico.

Ogni norma permissiva, in sostanza, viene a trovarsi in una situazione di conflitto con la norma che contiene il divieto penalmente sanzionato. In questo conflitto, la norma permissiva è destinata immancabilmente a prevalere, in quanto presenta, rispetto alla norma di divieto, un elemento specializzante: essa, infatti, disciplina, sostanzialmente, i casi in cui, oltre a tutti gli elementi descritti dalla singola norma incriminatrice, sono altresì presenti quelli descritti dalla norma permissiva.

Il capitolo dell’antigiuridicità si traduce quasi per intero nella individuazione e nell’analisi delle fattispecie permissive, che possono affiancarsi al fatto tipico con l’effetto di escluderne la contrarietà al diritto oggettivo.

Il procedimento di ricostruzione delle fattispecie “permissive” è però alquanto differente da quello che caratterizza l’individuazione degli elementi del fatto tipico, e per nulla speculare ad esso. Ciò dipende essenzialmente dal fatto che, mentre la risposta alle domande che concernono l’esistenza di un fatto tipico è interamente contenuta nel diritto penale, la risposta alla domanda se quel fatto tipico sia anche un fatto antigiuridico, va invece ricercata guardando all’intero ordinamento giuridico.

Nel primo caso, infatti, si tratta di stabilire se si è verificato, in concreto, un fatto che corrisponde a quello descritto in una norma incriminatrice; nel secondo, si tratta, invece, di confrontare il fatto tipico con l’insieme delle regole espresse da un ordinamento giuridico.

La fonte delle singole fattispecie permissive può infatti essere rinvenuta non solo nell’ambito del diritto ma  anche in altri settori dell’ordinamento, ove quelle norme servono spesso a conseguire scopi che oltrepassano la funzione giustificativa che a esse spetta nel quadro del sistema penale.

E’ quindi impossibile fornire un catalogo esaustivo della cause di giustificazione che corrispondono a un elenco “aperto” che può essere arricchito dal legislatore o in via interpretativa; secondo la dottrina infatti per le cause di giustificazione non vige il divieto di applicazione per analogia dato che:

- le disposizioni su cui si fondano le ipotesi di non punibilità, non sono propriamente norme penali, ma sono norme dell’ordinamento giuridico generale;

- la ratio sottesa al divieto di analogia in materia penale è strettamente connessa al rigore del principio di legalità, inteso al fine di evitare la creazione di reati per via giurisprudenziale (in violazione della riserva di legge).

All’esclusione del divieto di analogia consegue la possibilità di riconoscere l’esistenza di cause di giustificazione non previste espressamente dalla legge, ma individuate in via interpretativa, a partire dalla ratio e dagli elementi caratterizzanti delle principali ipotesi normative delle cause di giustificazione.

Le cause di giustificazione espressamente previste, del resto, rappresentano a loro volta, la codificazione di regole da lungo tempo elaborate e quindi fissate dall’ordinamento positivo in puntuali formule legislative, allo scopo di perseguire certezza e uniformità nell’applicazione del diritto.

 

- Profili di una sistematica generale delle “circostanze di esclusione della pena” (art. 59 c.p.): individuazione della categoria delle “esimenti”.

La nostra legge non utilizza mai l’espressione “cause di giustificazione”, né altre locuzioni comunque impegnative sul piano dogmatico; ma si limita a qualificare determinati soggetti o comportamenti come non punibili.

Studiando le ipotesi di “non punibilità” disciplinate dagli artt. 45 - 49 c.p., si è già visto come a queste previsioni normative corrispondano altrettante ipotesi in cui, per la mancanza di uno o più fra i suoi elementi normativi, è lo stesso fatto tipico che non si configura, con la sua caratteristica rilevanza. Ma è anche facile rendersi conto che le previsioni normative in cui si esclude la punibilità del fatto a cagione di una condizione o qualità personale non hanno nulla a che vedere con il fondamento e la logica delle cause di esclusione dell’antigiuridicità. Esse, infatti, concernono il giudizio di colpevolezza e non possono essere confuse, per definizione, con quelle che appartengono al piano dell’antigiuridicità.

Si può dire quindi che la dimensione della tipicità da un lato, quella della colpevolezza dall’altro, segnino i confini entro i quali deve essere collocata una serie d ipotesi di non punibilità che è definita, a monte, dalla sussistenza di un fatto tipico e, a valle, dalla rilevanza di condizioni o qualità personali dell’agente, che vengono in considerazione esclusivamente ai fini del giudizio di colpevolezza individuale.

Pur così delimitata, tale categoria appare comunque più ampia di quella che corrisponde alle tradizionali cause di giustificazione.

La dottrina ha individuato un dato normativo comune a tutte le ipotesi nell’art 59, per il quale le circostanze che escludono la pena sono comunque valutate a favore dell’agente: l’art. 59 c.p. obbliga dunque l’interprete a stabilire a quali situazioni il legislatore si sia riferito con le locuzioni “circostanze che escludono la pena” e “circostanze di esclusione della pena”; e legittima la configurazione di una categoria normativa unitaria, corrispondente all’ambito di applicazione della doppia regola della rilevanza oggettiva e dell’efficacia scusante dell’errore. Con quelle espressioni il codice ha inteso designare tutte quelle ipotesi normative di non punibilità che, da un lato presuppongono la realizzazione di un fatto tipico e, dall’altro, non si riferiscono all’imputabilità o ad altre condizioni o qualità personali del soggetto, rilevanti per il giudizio di colpevolezza.

L’efficacia dell’errore sulle “circostanze di esclusione della pena” va allora limitato a quelle ipotesi di non punibilità, in cui la situazione scriminante incide sulla rilevanza di un fatto tipico con cui si realizza contestualmente, o al quale addirittura preesista.

Sul piano terminologico, per questa categoria normativa è stata proposta -come equivalente della locuzione “circostanze di esclusione della pena”- la denominazione di esimenti, già largamente adoperata nella pratica forense.

All’ambito delle esimenti vanno ovviamente assegnate le ipotesi tradizionali delle cause di giustificazione; ma, come già detto, la categoria è più ampia (si pensi alla non punibilità del furto fra stretti congiunti, o di quello commesso in danno del socio o coerede, nei limiti della quota spettante all’autore, quando si tratti di cose fungibili).

Le esimenti diverse dalle cause di giustificazione non possono però essere mai applicate per via analogica, mentre sembra adattarsi ad esse, senza problemi, la logica della rilevanza dell’errore.

Alle sole cause di giustificazione compete, in realtà, di essere qualificate come  vere e proprie cause di esclusione dell’antigiuridicità, nel senso a espressione si attribuisce nella dottrina del reato. Questa connotazione non sembra adattarsi invece alle situazioni in cui non può dirsi esclusa l’illiceità del fatto alla sfera dell’intero ordinamento giuridico; e tanto più quando non siano escluse altre conseguenze giuridiche interne allo stesso ordinamento penale, come la eventuale rilevanza del fatto quale presupposto per un reato accessorio, o per la penale responsabilità di un concorrente. Ciò non significa, però, che la rilevanza di queste situazioni di non punibilità possa, quasi automaticamente, trasferirsi sul terreno della colpevolezza. La dimensione della colpevolezza è infatti contrassegnata da giudizi e valutazioni individualizzanti, riferite cioè al singolo autore, estranee alla ratio di queste ipotesi di esclusione della pena.

In queste ipotesi, la logica di “non esigibilità” della pretesa normativa non si radica nella soggettività del singolo autore, bensì in una condizione soggettiva tale da rendere inesigibile da chiunque una condotta conforme al diritto: impossibilità per l’autore di essere efficacemente motivato dalla norma di divieto non dipende dal suo personale rapporto con la pretesa normativa, ma dall’esistenza di una situazione, tipizzata dall’ordinamento proprio perché tale da escludere la possibilità che chiunque, in quella situazione potesse uniformare la propria condotta al precetto.

In presenza di situazioni del tipo di quelle descritte dall’art. 384 o 649 c.p., si deve escludere l’applicabilità sia delle pene che delle misure di sicurezza; laddove l’esclusione della colpevolezza non solo non inibisce, ma in molti casi addirittura costituisce il presupposto per l’applicabilità di una misura di sicurezza.

Dal punto di vista della sistematica del reato, le esimenti diverse dalle cause di giustificazione devono dunque essere collocate in uno spazio intermedio fra l’antigiuridicità e la colpevolezza , poiché, da un lato, non escludono l’illiceità del fatto alla stregua dell’intero ordinamento giuridico, dall’altro, non hanno ancora alcun rapporto con i giudizi individualizzanti che contrassegnano il momento della colpevolezza; né tanto meno con i  profili “funzionalistici” del relativo giudizio, imperniati sulla personalità del soggetto.

In via approssimativa le esimenti possono essere divise in tre distinti sottogruppi, in base al diverso fondamento logico-giuridico e ai diversi effetti normativi:

I - le cause di giustificazione;

II - le scusanti, situazioni di non punibilità secondo una logica di inesigibilità della pretesa normativa qualificabile come posizione di ‘scusa’.

III - una serie di ipotesi normative, in cui il criterio della non punibilità appare essenzialmente collegato a valutazioni di opportunità politico-criminale: i cd. “limiti istituzionali della punibilità”.

 

 

Diritto penale

 

- Le ipotesi normative delle cause di giustificazione.

Circa il problema del fondamento delle cause di giustificazione (fondamento della non punibilità) non c’è concordanza di vedute, né in dottrina né in giurisprudenza; la maggior parte della dottrina anzi contesta in radice la stessa possibilità di una reductio ad unum del fondamento delle cause di giustificazione.

Se si vuole rinvenire un principio comune alle diverse cause di giustificazione occorre uscire dall’ottica della ricerca di un astratto principio regolativo, per focalizzare l’attenzione sul rapporto tra la realizzazione del fatto tipico e l’instaurarsi della situazione descritta dalla norma permissiva.

Diventa così facile rilevare un dato comune a tutte le ipotesi configurate come cause di giustificazione: in tutti i casi, la situazione delineata dalla legge sembra presentare la caratteristica saliente che il realizzarsi del diritto oggettivo passa necessariamente attraverso il compimento da parte dell’agente di un fatto preveduto dalla legge come reato (necessità di compiere il fatto tipico come requisito della fattispecie giustificante).

Premesso che il carattere “necessitato” del fatto coperto da una causa di giustificazione ci segnala l’irriducibilità dell’alternativa tra delitto e diritto, le cause di giustificazione sono al tempo stesso cause di esclusione dell’antigiuridicità.

Il fatto giustificato non è solo un fatto che non può avere per conseguenza l’applicazione all’autore di una pena o di una misura di sicurezza; esso è altresì non impedibile.

Il fatto giustificato inoltre non può costituire presupposto per un reato accessorio; né si può ipotizzare la punibilità di altri soggetti che abbiano concorso alla sua realizzazione (com’è invece concepibile in presenza di altre cause personali di non punibilità, o quando la non punibilità dell’autore dipenda da una causa di esclusione della colpevolezza).

N.B.: la qualificazione delle cause di giustificazione come cause che escludono l’antigiuridicità del fatto, se serve a spiegarne l’ampiezza degli effetti giuridici, non è però idonea a determinare il contenuto e la logica delle cause di giustificazione.

La stessa idea della necessità del fatto giustificato, se pur sembra una caratteristica comune delle cause di giustificazione (permettendoci di distinguerle da altri gruppi di esimenti) non può dirci molto sui principi informatori e sui limiti di funzionamento delle singole ipotesi, poiché in ciascuna di esse la necessità di compiere il fatto tipico si combina variamente con altri dati.

 

- Il consenso dell’avente diritto.

Il fondamento specifico dell’ipotesi di non punibilità prevista dall’art. 50 c.p. viene generalmente indicato nel venir meno dell’interesse da parte dell’ordinamento, alla tutela di un bene giuridico, alla cui integrità lo stesso titolare del bene non mostra di avere interesse (o subordina tale interesse al raggiungimento di un diverso scopo il cui conseguimento giudica di prevalente importanza).

Concettualmente le ipotesi di consenso guistificante devono essere nettamente distinte dalle ipotesi in cui il consenso esclude la stessa tipicità del fatto; il che avviene quando il contenuto di offesa del fato consiste proprio nel suo realizzarsi contro la volontà del titolare del bene (violazione di domicilio, reati di violenza sessuale).

Quando il consenso interviene perciò non può avere altra funzione se non di autorizzare la causazione dell’effettivo pregiudizio del bene, che si è realizzato a seguito del compimento dell’azione tipica, anche se questa non è punibile, in virtù del consenso prestato dall’avente diritto. D’altronde, gli scopi per cui il consenso è stato prestato, si realizzano proprio attraverso la realizzazione dell’azione tipica.

Nei reati invece il cui contenuto di offesa consiste proprio nel compimento di una data azione contro la volontà di chi la subisce (violazione di domicilio, reati di violenza sessuale), l’esistenza del consenso non permette di configurare una lesione dei beni, poiché essa non si realizza affatto.

La fattispecie del consenso giustificante prevista dall’art. 50, si definisce attraverso tre elementi che ne contrassegnano la struttura:

            1 - i requisiti di validità del consenso: colui che presta il consenso alla lesione del bene dev’essere un soggetto capace di prestare tale consenso, deve avere cioè sufficiente maturità di giudizio per valutare il significato e la portata della lesione di beni a cui presta il suo assenso. Si tratta della cd. capacità naturale, la cui presenza è sempre indispensabile, come requisito minimo richiesto per la validità del consenso.

In determinati casi però può essere richiesta anche una specifica capacità di agire (per consentire validamente alla lesione di diritti patrimoniali, il titolare del bene deve aver compiuto 18 anni, età che gli permette di disporre dei diritti patrimoniali).

Per essere efficace il consenso dev’essere prestato liberamente: se prestato per effetto di minaccia o violenza, non si tratta di vero consenso.

Il consenso dev’essere immune da errore: non deve cioè essere stato prestato per effetto di un inganno perpetrato dall’autore del fatto o da terzi; né dev’essere comunque viziato da un errore di chi presta il consenso.

Naturalmente, poiché per essere operante, il consenso deve provenire dal titolare del diritto la cui lesione si autorizza, se più sono i titolari del diritto, il consenso dev’essere prestato da tutti.

            2 e 3 - la natura del bene giuridico in questione (del diritto che viene leso o messo in pericolo); gli altri limiti normativi eventualmente apposti all’efficacia del consenso: l’efficacia del consenso (ora da un punto di vista oggettivo) per la non punibilità del fatto è condizionata dal carattere disponibile del diritto, la cui lesione è oggetto del consenso. Disponibili sono i diritti che attengono ai beni individuali o, comunque, di esclusiva pertinenza del privato, o dei privati, che ne sono titolari. I diritti di cui il singolo può validamente disporre ex art. 50 coincidono con quei beni che non presentano una diretta utilità sociale e che sono riconosciuti e tutelati dall’ordinamento al solo fine di garantirne il libero e pacifico godimento da parte del singolo. Vi rientrano quindi i diritti patrimoniali e, anche se con notevoli limiti, i diritti inerenti alla sfera della personalità: onore, libertà personale, diritto alla riservatezza ecc..

N.B.: dottrina e giurisprudenza concordano generalmente nel ritenere che rispetto alla lesione di questi beni, il consenso non ha comunque efficacia quando abbia a oggetto il sacrificio totale del bene; e quando si ponga in contrasto con specifiche disposizioni di legge, col buon costume o con l’ordine pubblico.

Circa il bene dell’integrità fisica: indisponibile è il bene della vita, come si desume dagli artt. 579 (omicidio del consenziente) e 580 (istigazione al suicidio). Sono vietati gli atti di disposizione del proprio corpo che cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o siano contrari alla legge, al buon costume o all’ordine pubblico art. 5 c.c.. Quest’art. segna i limiti di validità del consenso rispetto alle lesioni dell’integrità fisica. 

Il consenso deve sussistere al momento in cui il fatto viene compiuto. Un consenso successivo, una sorta di ratifica, ha un senso solo in quanto serva a esplicitare un consenso, non espresso in precedenza, ma tacitamente prestato. Il consensi infatti può ben essere tacito, cioè desumibile con certezza da un comportamento univoco del titolare del diritto (facta concludentia).

Si parla a tal riguardo di consenso presunto. In questa categoria si fanno inoltre rientrare le ipotesi in cui, pur dovendosi escludere l’esistenza del consenso nel momento in cui l’azione si compie, è tuttavia ragionevole presumere che, se l’avente diritto fosse stato in condizione di decidere, avrebbe prestato il consenso.

In tutti i casi di consenso presunto, il consenso (ex post) può risultare sia reale, sia solamente supposto come esistente, ma in realtà non esistente (cd. consenso putativo).

Sulla base dei comuni presupposti generali di efficacia del consenso, le ipotesi del consenso presunto sono distinte di solito in due categorie, a seconda che nella condotta dell’agente si ravvisi:

a) un’azione intrapresa nell’interesse del titolare del bene; si tratta di ipotesi (per cui si evoca come fondamento la figura civilistica della negotiorum gestio), tra cui ricadono tutti i casi in cui sia impossibile, al momento dell’azione, ottenere il consenso del titolare del bene, in cui l’efficacia giustificante del consenso fa leva sulla ragionevole presunzione che, se il titolare del diritto fosse stato in grado di decidere tempestivamente, avrebbe dato il proprio consenso all’azione diretta a salvargli la vita, o ad evitare la distruzione dei propri beni.

b) un’azione, rispetto alla quale sembri mancare un interesse del soggetto passivo alla tutela del bene; es.: ipotesi in cui la moglie regali gli abiti smessi del marito a un mendicante, in forza di una consuetudine in tal senso, a lei nota; ipotesi di chi si impossessi di qualche frutto di quelli caduti da un albero e abitualmente non raccolti dal proprietario. Per ipotesi di questo genere si ritiene comunemente che, per attribuire efficacia giustificante a un consenso solamente presunto, ma in realtà non esistente, sia necessario che l’erronea convinzione dell’autore sia fondata su circostanze tali, da far desumere con elevato grado di probabilità l’esistenza del consenso, o da giustificare la ragionevole presunzione che esso sarebbe stato dato se il titolare del bene fosse stato a conoscenza delle circostanze che hanno indotto l’autore a compiere il fatto.

Ex art 511 c.p.: “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità”.

Questa disposizione esprime in modo molto netto i termini del rapporto conflittuale fra la norma penale incriminatrice e un’altra norma dell’ordinamento giuridico, che sia fonte di diritti o di doveri, quando gli uni o gli altri non possono realizzarsi, se non attraverso la realizzazione di un fatto tipico.

L’esercizio del diritto o l’adempimento del dovere implicano il sacrificio di un interesse diverso che, di regola, é penalmente tutelato.

L’art. 51 c.p. rappresenta quindi una esimente che si potrebbe definire “in bianco”, in quanto implica necessariamente il rinvio ad una fonte normativa diversa (spesso extrapenale) da cui il diritto o il dovere giuridico derivano. E poiché l’effetto giustificante -o permissivo- comporta la non-applicazione della norma penale, ne consegue che la fonte originaria del diritto (come del dovere) non può che essere rinvenuta nella legge ordinaria o in una norma costituzionale, trattandosi comunque di disapplicare la legge penale incriminatrice.

I - L’esercizio di un diritto. Lo schema di funzionamento della causa di giustificazione prevista dall’art. 51 appare contrassegnato dal fatto della lesione di un bene, anche se questa non ha il carattere del torto antigiuridico.

L’antigiuridicità del fatto resta esclusa in virtù del principio di non contraddizione, in forza del quale l’ordinamento non può riconoscere l’esistenza di un diritto e contemporaneamente sanzionare penalmente le condotte in cui il suo  esercizio si concreta.

Per l’art. 51 “diritto” è qualsiasi potere giuridico di agire; vi rientrano i poteri spettanti agli organi pubblici, i diritti soggettivi,  le potestà, i c.d. diritti potestativi, le mere facoltà giuridiche, e secondo alcuni, anche i c.d. interessi legittimi (purchè essi possano riconnettersi ad una situazione  che implichi un potere, una facoltà di agire.

N.B.: la prevalenza delle norme permissive su quelle incriminatrici riposa sull’efficacia del c.d. principio di specialità: la fattispecie giustificante, infatti, si configura sempre come una ipotesi normativa specializzante, rispetto all’ambito coperto dalla norma che prevede il reato.

II - L’adempimento del dovere. All’esercizio del diritto, l’art. 51 accomuna, nell’effetto di escludere la punibilità del fatto, l’adempimento di un dovere “imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità”.

La previsione contestuale delle due figure non è casuale: l’unità dell’ordinamento giuridico e il connesso principio di non contraddizione implicano la non punibilità dei comportamenti che ricadono sotto una ipotesi di incriminazione,  ma corrispondono al tempo stesso al “necessario” attivarsi del soggetto per l’adempimento di un dovere giuridico.

Lo stesso art. 51 distingue, quanto alla fonte del dovere di agire, fra il dovere che scaturisce da una norma giuridica e quello che deriva da un ordine legittimo della pubblica autorità. A tali fini per “norma giuridica”, ai sensi dell’art. 51, si intende anche la norma di rango inferiore alla legge; quanto all’ordine dell’autorità, per assumere efficacia esimente, esso deve costituire manifestazione di volontà emanata nell’ambito di un rapporto di subordinazione di diritto pubblico, non essendo in alcun modo rilevante un ordine proveniente da soggetti privati.

L’efficacia esimente dell’ordine è, in ogni caso, vincolata alla sua legittimità (formale, se dato nelle forme e secondo le competenze prescritte; sostanziale, se dato in base ai presupposti di fatto e di diritto prescritti).

L’ordine illegittimo non può escludere l’antigiuridicità del fatto e, dato che manca in radice il dovere di obbedirvi, è lo stesso presupposto dell’esimente che viene a mancare. Quanto stabilito dall’art. 513e4 in ordine alla eventuale non punibilità dell’esecutore concerne perciò esclusivamente il piano della responsabilità individuale, per un fatto che resta obiettivamente antigiuridico.

 

- La difesa legittima.

Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa (definizione normativa di “legittima difesa”).

Viene generalmente riconosciuto che, alla base della non punibilità dell’azione commessa in stato di legittima difesa, vi sia un duplice fondamento: il diritto di autotutela del singolo e le esigenze di difesa del diritto contro l’illecito.

I - I presupposti dell’azione difensiva legittima. A norma dell’art. 52, versa in una situazione rilevante come “legittima difesa” chi viene a trovarsi nella condizione di dover agire per neutralizzare il pericolo attuale di una lesione di beni, derivante da una aggressione che rivesta il carattere dell’ingiustizia.

La determinazione dei requisiti della legittima difesa richiede quindi che si stabilisca:

1) quali beni siano tutelabili attraverso l’azione difensiva: circa l’ambito di tali beni, la dottrina è concorde nell’assegnare al termine “diritto” un’accezione assai ampia, comprensiva di qualsiasi situazione giuridica attiva, ricollegabile a un interesse (individuale) dell’agente, o di altri agenti, e riconducibile alla figura del diritto soggettivo propriamente detto. Ai fini della determinazione dell’ambito dei diritti tutelabili mediante la legittima difesa, ciò che conta, in definitiva, non è la titolarità in concreto del diritto attaccato, ma la sua qualità: in particolare il fatto che esso sia in astratto configurabile come diritto individuale.

2) che cosa si debba intendere per “pericolo attuale”: l’attualità del pericolo di offesa è un requisito essenziale della situazione difensiva rilevante per la legittima difesa. la quale è, ovviamente, esclusa, quando il pericolo di offesa è  scongiurato, e quindi non è più esistente, al momento dell’azione, ma anche quando l’offesa è stata ormai irrimediabilmente consumata.

Per stabilire l’attualità del pericolo, è decisiva la valutazione dell’azione difensiva per la salvaguardia del diritto minacciato. L’intervento difensivo a tutela del bene attaccato è cioè ammissibile, nella misura in cui può impedirne la definitiva lesione.

Tale requisito dell’attualità del pericolo determina l’irrilevanza di un pericolo così remoto e/o generico, da consentire il ricorso tempestivo agli organi di pubblica tutela, e comunque, da non giustificare il ricorso ad interventi aggressivi, con una destinazione, per così dire “preventiva”.

3) in quali termini debba essere inteso il requisito della “necessità” di difendersi, che costituisce uno dei presupposti essenziali della legittimazione ad agire: l’intervento difensivo può dirsi necessitato quando, ponendosi dal punto di vista dell’aggredito, il compimento dell’azione tipica, in base alle circostanze concrete del fatto, appaia come l’unica risposta possibile alla domanda: “Che posso fare, per neutralizzare con certezza, e senza eccesso di rischi, l’aggressione?”. Ne consegue l’insussistenza di questa causa di giustificazione, se all’autore si offrivano valide alternative,  diverse dal compimento del fatto tipico, per neutralizzare l’aggressione.

In questa chiave va affrontata la problematica del c.d. commodus discessus, espressione con cui ci si riferisce alle ipotesi in cui il soggetto poteva, senza rischio alcuno, sottrarsi al pericolo con la fuga, cosicché non si potrebbe dire che egli si trovava “costretto” a reagire.

La soluzione del problema riposa principalmente sull’assunto che la reazione difensiva resti del tutto legittima se la fuga esporrebbe l’aggredito a rischi analoghi, o addirittura maggiori di quelli creati dall’aggressione; o a rischi diversi, ma egualmente gravi per lui o per i terzi.

Al tempo stesso, si ritiene che sussista un vero e proprio obbligo di fuga quando il pericolo di offesa provenga da bambini, o incapaci, la fuga di fronte ai quali non può mai determinare un giudizio di “disonore” nei confronti dell’aggredito.

L’esistenza di alternative concrete e agevolmente praticabili, in luogo dell’azione violenta -o comunque distruttiva di beni dell’aggressore- costituisce dunque un limite tendenziale della legittima difesa: segue questo criterio anche l’opinione generalmente condivisa, che esclude l’applicabilità della legittima difesa quando la situazione di pericolo sia stata volontariamente cagionata dall’aggredito.

4) quando l’aggressione possa definirsi “ingiusta”: tale definizione è estremamente difficile da dare. In una finissima analisi del problema è stato sottolineato che l’ingiustizia dell’attacco si configura ogni qualvolta esso si presenti come presupposto sufficiente per l’intervento degli organi di pubblica tutela ai quali il privato eccezionalmente si sostituisce, per l’incombenza della situazione di pericolo.

La rilevanza dell’aggressione, per il configurarsi di una reazione legittima, si desume appunto dal fatto che, nella situazione data, gli organi della tutela pubblica possono e devono intervenire a scongiurare il pericolo.

II - I limiti della reazione difensiva. I limiti a cui devono attenersi gli organi  pubblici nell’intervento a tutela dei beni minacciati da un pericolo di offesa, costituiscono dunque anche il criterio di misura della “proporzione”, che condiziona la legittimità della reazione difensiva ex art.52 c.p..

La dottrina dominante ha ormai ripudiato il criterio che desumeva la “proporzione” dal rapporto fra i mezzi usati dall’aggredito e quelli a sua disposizione; ovvero fra quelli rispettivamente adoperati dall’aggressore e dall’aggredito.

In realtà, il giudizio di proporzionalità tra offesa e difesa è di natura eminentemente dinamica: esso, cioè, non può adagiarsi né sul rapporto del valore dei beni in gioco, né su un’astratta valutazione di omogeneità dei mezzi, rispettivamente usati dall’aggressore e dall’aggredito; ma implica un giudizio globale, che tenga conto, oltre che del valore dei beni, delle modalità dell’attacco, dei rapporti di forza tra aggressore e aggredito; dell’intensità dell’offesa minacciata, degli sviluppi dell’azione difensiva, della scelta operata dall’aggredito fra più mezzi di difesa, del tempo e luogo dell’azione, ecc..

 

- L’uso legittimo delle armi.

Causa di giustificazione disciplinata dall’art. 53 c.p., il primo co. del quale stabilisce: “Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità, e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro aviatorio o ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.

Dal testo di questa disposizione si desume:

1, che si tratta di una causa di giustificazione propria, cioè prevista solo a favore di una determinata categoria di soggetti (i pubblici ufficiali). Essa è, tuttavia, estensibile anche ai privati che abbiano cooperato nel fatto, se tale partecipazione fu legalmente richiesta dal pubblico ufficiale.

2, che la norma dell’art. 53 ha carattere sussidiario: può cioè trovare applicazione solo quando non siano applicabili gli artt. 51 o 52 c.p.. A tal proposito però sorgono perplessità sul fondamento dell’art. 53, dato che per legittimare l’uso della forza per bloccare un catturando, per disperdere una folla in tumulto, per arrestare chi sta commettendo un reato grave, sono sufficienti gli artt. 51 e 52.

Le condotte di violenza o di resistenza vengono connotate nel senso di ricondurre le ipotesi di comportamento alle fattispecie di reato di cui agli artt. 336 (violenza o minaccia a un pubblico ufficiale) e 337 (resistenza a un pubblico ufficiale).

Circa il carattere necessitato della condotta del p.u., esso è inteso come corrispondente a una situazione in cui il p.u. non ha altra scelta, per compiere il proprio dovere , se non usare le armi o altro mezzo di coazione fisica.

E’ controversa quindi la possibilità di includere fra le situazioni rilevanti ex art. 53, la cd. resistenza passiva, ed è discussa la legittimità di far uso delle armi in rapporto ai casi di fuga (ma l’opinione dominante è per la soluzione positiva, ancorandola al requisito della proporzione).

In relazione al requisito del fine a cui il fatto del p.u. è diretto (“adempiere un dovere del proprio ufficio”), la dottrina è divisa tra un’interpretazione oggettiva, che lo identifica con il limite della strumentalità della condotta rispetto all’adempimento dell’ufficio, e una lettura soggettiva, che tende a dare rilevanza ai motivi interiori dell’autore: quest’ultima interpretazione però non appare convincente, dato che l’art. 53 è applicabile indipendentemente dal sentimento interiore del p.u. che usi la forza.

L’ultimo comma dell’art. 53 rinvia alla legge la determinazione di altri casi nei quali l’uso delle armi o di un diverso mezzo di coazione fisica può ritenersi autorizzato.

 

- Lo stato di necessità fra cause di giustificazione e scusanti.

Ex art. 54 c.p., lo stato di necessità, rispetto alle altre cause di giustificazione, è contrassegnato non semplicemente dall’esistenza di quel particolare conflitto d’interessi in cui il pericolo di lesione, che incombe su un interesse meritevole di tutela, non può essere scongiurato, se non a patto di sacrificare un altro interesse, parimenti meritevole di tutela, ma dall’impossibilità di inserire il conflitto d’interessi in uno schema di contrapposizione tra “diritto” e “illecito”.

Si distingue tra:

- stato di necessità difensivo: ricorre quando la fonte del pericolo è in qualche modo riconducibile alla sfera giuridica del titolare dell’interesse che viene sacrificato (es. caso di chi provvede a demolire un manufatto del vicino che minaccia di crollare con pericolo per l’incolumità delle persone.

- stato di necessità aggressivo: ricorre quando il terzo colpito nei suoi interessi è completamente estraneo rispetto alla situazione pericolosa da cui nasce la necessità di agire (es. caso di chi trova rifuggio dalla bufera in un’abitazione altrui).

Secondo una parte della dottrina lo stato di necessità non costituirebbe una causa di giustificazione, ma dovrebbe essere annoverato tra le cause di esclusione della colpevolezza, poiché lascerebbe intatto il connotato di antigiuridicità del fatto: nell’azione commessa in stato di necessità, in altre parole, si sarebbe dovuto prendere atto di una sorta di coazione psicologica, tale da escludere le condizioni per una libera autodeterminazione dell’agente, e quindi i presupposti per l’imputazione soggettiva del fatto.

Questa tesi è oggi completamente superata, com’è stata superata tale concezione psicologica dello stato di necessità.

Secondo una parte della dottrina, nei casi di azione compiuta in stato di necessità, il fondamento della non punibilità, trattandosi comunque di un fatto antigiuridico, andrebbe pur sempre ricercato nell’impossibilità di esigere dall’autore un comportamento conforme al precetto e si risolverebbe perciò in un elemento negativo della colpevolezza.

Secondo l’opposto punto di vista, il fondamento della non punibilità risiederebbe viceversa esclusivamente nel principio del bilanciamento degli interessi in conflitto: quando la comparazione tra i beni in conflitto mette a capo un giudizio di prevalenza del bene, alla cui salvezza l’azione era diretta, rispetto a quello sacrificato, l’azione dovrebbe ritenersi non antigiuridica, e quindi giustificata. Né le conseguenze muterebbero nell’ipotesi di equivalenza dei beni in gioco: dal momento che l’impossibilità di salvare entrambi gli interessi confliggenti non può non determinare una situazione di indifferenza dell’ordinamento giuridico, di fronte alla prospettiva del sacrificio comunque inevitabile di uno di essi (o addirittura di tutti e due).

Questa seconda impostazione del tema coglie sicuramente un aspetto essenziale della ratio che informa la disciplina dello stato di necessità nell’art. 54 c.p.. Il bilanciamento degli interessi in conflitto esclude, infatti, il disvalore di evento del fatto tipico “necessitato”, perché in termini di danno sociale, il risultato che consegue all’inevitabile sacrificio di uno dei beni in gioco è comunque  il migliore possibile, nella situazione data. Ma il rapporto di proporzione tra i beni si riflette altresì sul disvalore giuridico di azione del fatto, dal momento che la condotta dell’autore è orientata secondo un criterio di valutazione che è conforme alle esigenze dell’ordinamento giuridico.

Ne risulta conseguentemente inibita anche una valutazione dell’azione necessitata in termini di disapprovazione giuridica.

Il canone del bilanciamento dei beni non è però idoneo a fondare la non punibilità delle condotte compiute in stato di necessità, nelle ipotesi normative in cui il rapporto di proporzione tra i beni in conflitto sia invece a favore del bene che viene sacrificato. In questi casi la non esigibilità di una condotta rispettosa del divieto si profila perciò senza dubbio quale esclusivo fondamento della non punibilità.

Sul piano sistematico, le esimenti che si fondano esclusivamente sull’inesigibilità della pretesa normativa devono essere collocate non tra le cause di giustificazione, ma nell’ambito delle ipotesi di non punibilità definite scusanti.

Del resto anche nelle ipotesi disciplinate dall’art. 54, quando il rapporto di proporzione fra i beni non risulti manifestamente sbilanciato a favore del bene che l’azione necessitata tende a salvaguardare, è la logica delle scusanti  (fondata sull’inesigibilità del comando) che appare decisiva per l’esclusione della punibilità.

Tutto ciò conferma l’impossibilità di una configurazione unitaria delle ipotesi di non punibilità che si ricollegano a uno stato di necessità. Per la definizione dei casi controversi risulterà decisivo il rapporto di proporzione tra i beni. Il fatto commesso in stato di necessità può considerarsi “giustificato” solo quando esso comporti il sacrificio di un bene di minor valore, rispetto a quello da salvare; in tutti gli altri casi esso sarà solamente “scusabile”, cioè potrà essere legittimamente impedito restando impregiudicate le eventuali conseguenze di carattere civilistico derivanti dall’azione necessitata.

Lo stato di necessità ex art. 54 ha i comune con la legittima difesa l’“attualità” di un pericolo di lesione per i beni protetti e la “costrizione” ad agire per scongiurare il pericolo stesso che vi è correlativa.

Quanto attiene al requisito dell’attualità del pericolo, non sussistono apprezzabili differenze tra difesa legittima e stato di necessità. Le differenze tra le due ipotesi concernono invece:

1 - la determinazione dei beni, per la cui salvezza è invocabile lo stato di necessità; mentre la legittima difesa è riconosciuta all’individuo per la tutela di qualsiasi diritto, l’azione commessa in stato di necessità va esente da pena, solo quando si sia trattato di scongiurare un pericolo attuale di un “danno grave alla persona” propria o altrui (pericolo di vita e pericolo di gravi lesioni dell’incolumità personale, fisica o psichica). La gravità del danno va determinata sia da un punto di vista qualitativo (in relazione all’importanza del bene minacciato) sia da un punto di vista quantitativo (se il pericolo di lesione è graduabile).

N.B.: quanto al rapporto tra stato di bisogno e stato di necessità la Cassazione ha quasi costantemente negato, in via di principio, che lo stato di bisogno possa equivalere allo stato di necessità rilevante ex art. 54; in contrasto però con non poche decisioni dei giudici di merito, diversamente orientate.

2 - il carattere di inevitabilità del pericolo; inevitabilità del pericolo significa che nessun altro mezzo alternativo al compimento del fatto tipico, ed egualmente idoneo a scongiurare il pericolo, sia concretamente a disposizione dell’agente.

3 - l’esclusione dell’applicabilità dell’esimente quando il pericolo sia stato “volontariamente” causato dall’agente; Per l’applicabilità dell’esimente dello stato di necessità, l’art. 54 richiede esplicitamente anche che il pericolo no sia stato volontariamente causato dall’agente. Inevitabilità e involontarietà nel determinarsi del pericolo condizionano l’elemento della costrizione ad agire, che ne rappresenta il nucleo essenziale. Nella situazione di pericolo da cui ha origine la necessità, il soggetto deve aver subito l’alternativa, ma non viceversa averla creata o contribuito a crearla: in quest’ultimo caso la sua azione non può essere scusata né giustificata poiché non sussistono i presupposti su cui si fonda l’irriducibilità della scelta e la conseguente costrizione ad agire.

Un comportamento “volontario” esclude quindi lo stato di necessità e non permette di invocare l’esimente.

4 - la diversa logica che sembra ispirare, nei due casi, il requisito della proporzione; per intendere i termini della “proporzione” indicata dall’art. 54 come limite dell’azione necessitata non punibile, si deve prendere atto che essi vanno ricostruiti sulla base di un rapporto tra fatto e pericolo:

- fatto è l’aggressione in forma tipica di un bene inserito nel modello di una norma incriminatrice;

- pericolo è la rilevante probabilità della lesione di un altro bene, che l’azione necessitata tende a scongiurare.

Non è quindi accettabile l’idea che il requisito della proporzione debba essere ancorato ad un rigido criterio di proporzione tra i beni in  gioco pur essendo il calcolo del valore dei beni un momento assai significativo per la determinazione del requisito di proporzionalità tra fatto e pericolo.

L’art 542 esclude l’applicabilità della disposizione contenuta nel primo comma “a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo”. La ratio di questa norma è: ai soggetti su cui l’ordinamento giuridico fa assegnamento per la salvaguardia di beni primari della collettività o del singoli non può essere consentito di sottrarsi ai propri doveri di intervento a cagione dei rischi a cui sarebbero esposti (vigile del fuoco, giuda alpina, bagnino di salvataggio, non possono anteporre la propria incolumità personale ai doveri del loro stato. Di qui la dimensione interamente normativa dell’inesigibilità, nella struttura dell’esimente disciplinata dall’art. 54.

L’ultimo comma dell’art. 54 è analogo all’art. 462 in materia di “costringimento fisico”. La differenza tra violenza fisica e minaccia (violenza morale) impedisce però nel caso dell’art. 54 di parlare di autore mediato. L’esecutore materiale del fatto, cioè la persona minacciata, ne è infatti, da ogni punto di vista, anche l’autore, sia pure non

punibile.

 

- Principi informatori e limiti di funzionamento delle scusanti.

Alla categoria delle scusanti vanno ricondotte quelle ipotesi di non punibilità contenute nella parte speciale del codice, che appaiono informate al principio della non esigibilità della pretesa normativa.

La differenza tra scusanti e cause di giustificazione è che mentre a fondamento di queste ultime c’è sempre la prevalenza oggettiva di un interesse giuridicamente tutelato, nelle prime l’interesse che la legge prende in considerazione per l’esclusione della pena è solo soggettivamente prevalente.

La logica delle scusanti ne permette l’estensione in via analogica; ma, a differenza delle cause di giustificazione, queste ipotesi sono caratterizzate dalla possibilità che l’azione, ancorché non punibile, venga legittimamente contrastata; in certi casi possono dar luogo a responsabilità civile; non sono comunicabili ai concorrenti; sono soggette alla regola della rilevanza dell’errore.

 - Limiti istituzionali della punibilità.

Fuori dalla logica della giustificazione e della non esigibilità si pongono altre ipotesi di non punibilità in cui l’autolimitazione della pretesa di obbedienza sembra essenzialmente determinata da un criterio politico-criminale di opportunità, connesso alla validità di un’organizzazione comunitaria alle cui regole di funzionamento l’ordinamento sembra riconoscere dignità istituzionale. Esempi di tal genere sono individuati nelle fattispecie di cui agli artt. 627 co.2 e 649 c.p., che dichiara non punibili le sottrazioni delle cose comuni in danno del comproprietario, socio o coerede, se il fatto è commesso su cose fungibili il cui valore non ecceda la quota di comproprietà dell’autore.

In tali casi si potrebbe dire che l’ordinamento rinunzi, a determinate condizioni, all’esercizio della potestà punitiva, quando esso comporterebbe la penetrazione di esperienze comunitarie le cui regole si collegano a delicati equilibri interni. Non a caso, per questa categoria di esimenti è stata proposta, tra le varie denominazioni, quella di “limiti istituzionali della punibilità”.

Le esimenti di questo tipo sono caratterizzate da una efficacia che è limitata esclusivamente all’applicabilità delle sanzioni penali e lascia inalterate le altre conseguenze giuridiche del fatto sia nell’ambito del diritto penale, sia negli altri settori dell’ordinamento.

Non soltanto l’azione può essere legittimamente impedita, ma le relative previsioni normative non possono essere interpretate in via analogica, per essere estese al di là dei casi tassativamente previsti, né si comunicano ai concorrenti “estranei”; possono, inoltre costituire idoneo presupposto per un reato accessorio (es. ricettazione); sono, infine, subordinate alle altre esimenti nell’ordine della rilevanza giuridica e, naturalmente, la loro applicazione non esclude la responsabilità civile dell’autore.

Le esimenti che si configurano come limiti istituzionali espressi della punibilità condividono, però, con le altre “circostanze di esclusione della pena”, la regola della rilevanza dell’errore, che non sembra in contrasto con la logica che la caratterizza.

 

- Aspetti problematici di alcune ipotesi di non punibilità.

Vi sono ipotesi di esimenti, indicate con l’espressione “cause di giustificazione non codificate”, che consistono in consuetudini interpretative, che ricavano dalla ratio delle cause di giustificazione espressamente prevedute la loro applicabilità a situazioni, prima facie non ricomprese nella fattispecie giustificante.

In relazione a ipotesi di tal genere sussistono, tuttavia fattispecie problematiche, vuoi per ciò che attiene alla loro sistematica, vuoi per quanto concerne i limiti di applicabilità: per esempio, infatti:

1) tradizionalmente controversi sono i limiti entro i quali può esercitarsi il cd. ius corrigendi di genitori, maestri, educatori, ecc., nei confronti delle persone soggette alla loro autorità e vigilanza; e la stessa riconducibilità di questo preteso diritto nell’ambito dell’art. 51 c.p.. Lo ius corrigendi dovrebbe giustificare condotte corrispondenti a fattispecie di reato che possono concretarne l’esercizio. Il riconoscimento normativo dello jus corrigendi è solitamente ricavato, a contrario dalla previsione dell’art. 571 c.p. che, incriminando l’abuso dei “mezzi di correzione”, quando dal loro esercizio derivi il pericolo di una malattia o, peggio, una lesione personale, sembra lasciar desumere la liceità, al di fuori delle ipotesi incriminate, di un moderato esercizio di mezzi di correzione. Rimarrebbe, in ogni caso, controversa la delimitazione dell’area che sarebbe coperta dalla giustificazione e soprattutto, la determinazione dei soggetti in favore dei quali lo jus corrigendi andrebbe riconosciuto.

A ben vedere, dato che gli eventi di cui all’art. 571 segnano la soglia oltre la quale l’esercizio dei mezzi di correzione costituisce abuso del relativo diritto, si può dire che al di sotto delle condotte incriminate dall’art. 571 c’è solo un moderato esercizio dei diritti correzionali, leciti perché ritenuti socialmente adeguati.

2) altro tema controverso concerne l’interpretazione dell’efficacia esimente dei c.d. offendicula, cioè di quei mezzi di tutela della proprietà (filo spinato, cancelli sormontati da lance acuminate, ecc.) suscettibili di costituire un pericolo per i terzi.

La collocazione di questa ipotesi è da sempre in bilico tra l’esercizio del diritto e la legittima difesa. La logica di quest’ultima causa di giustificazione sembra meglio attagliarsi a una corretta soluzione del problema, dato che l’inquadramento in quell’ipotesi offre immediatamente l’idea di una proporzione fra l’offesa e la difesa, idonea a fornire un limite alla non punibilità del fatto.

 

- Errore ed eccesso nella disciplina normativa delle “circostanze di esclusione della pena”.

L’ art 591 c.p. fissa la regola della “rilevanza oggettiva” delle circostanze di esclusione della pena (intera categoria delle esimenti).

La punibilità del fatto rimane esclusa, in presenza degli elementi oggettivi della situazione esimente, anche se l’agente non se li rappresento affatto o, addirittura, sia convinto della loro inesistenza.

A seguito della legge 19/50, che ha soppresso la clausola “salvo che la legge disponga altrimenti”, originariamente contenuta nell’art. 591, è così divenuta ancora più difficile la soluzione dei casi in cui, nella struttura della esimente, figuri un elemento di carattere soggettivo, che concorra a qualificare l’ipotesi normativa.

La riconoscibilità di componenti di ordine soggettivo nella struttura delle fattispecie scriminanti è generalmente ammessa. La dottrina è però divisa, per quanto attiene alla concreta rilevanza da attribuire agli elementi soggettivi” delle esimenti. L’opinione dominante propende comunque per l’irrilevanza dell’atteggiamento psicologico dell’agente, facendo leva essenzialmente sul tenore letterale dell’art. 591.

In verità, laddove non esiste una disposizione come l’art. 591, non si dubita minimamente che a integrare la fattispecie di una causa di giustificazione concorra necessariamente un elemento soggettivo corrispondente alla conoscenza dei presupposti di fatto della causa di giustificazione.

La realtà è che la regola della rilevanza oggettiva delle cause di esclusione della punibilità non significa altro se non che per la loro applicabilità non si richiede la consapevolezza dell’agente circa l’esistenza dei presupposti oggettivi dell’esimente; ma non può risultare eversiva della struttura di ipotesi normative che esplicitamente o implicitamente sono contrassegnate da un elemento di carattere soggettivo, in assenza del quale è la stessa circostanza di esclusione della pena che viene a mancare, e non semplicemente la percezione di essa da parte dell’agente.

In tutte le fattispecie esimenti imperniate sull’elemento della “costrizione” ad agire non si può mai prescindere dal condizionamento motivazionale in cui si concreta l’elemento della costrizione. In questi casi dovrà dunque escludersi l’applicabilità della causa esimente alle condotte offensive che deliberatamente abbiano mirato alla realizzazione dell’evento al di fuori di ogni situazione di costrizione.

Vi sono poi delle ipotesi di esimenti costruite su basi interamente oggettive -come l’esercizio di un diritto o di una facoltà legittima, o il consenso dell’avente diritto- rispetto alle quali le conoscenze e le motivazioni dell’agente risultano totalmente irrilevanti.

Irrilevante è anche l’eventuale concorrere di uno scopo, o motivazione individuale, con quello che costituisce il nucleo dell’elemento soggettivo della causa di non punibilità

 

- La disciplina delle esimenti “putative”: il nostro ordinamento accoppia alla regola della rilevanza oggettiva delle esimenti non conosciute, o per errore ritenute inesistenti dall’autore, quella della equiparazione del “putativo” al reale (v. art. 594).

Per assumere rilevanza ai fini dell’esclusione della punibilità, l’errore dell’agente deve concernere l’esistenza dei presupposti di fatto dell’esimente. Per dar luogo alla non punibilità inoltre l’errore dev’essere invincibile; in caso contrario no è esclusa la responsabilità a titolo di colpa.

 

- L’eccesso colposo.

Sia in presenza dei presupposti oggettivi di una causa di esclusione della punibilità, sia nelle ipotesi di esimente erroneamente supposta ex art. 594, può accadere che l’agente, nel dar corso all’azione, superi involontariamente i limiti segnati dall’ipotesi normativa: o per errore nell’uso dei mezzi, o per un errore di valutazione della situazione di fatto che lo induce ad eccedere nella stessa predisposizione dei mezzi di azione.

Queste ipotesi corrispondono alla figura del c.d. eccesso colposo, espressamente previsto, per le principali cause di giustificazione nell’art 55 c.p..

Perché ricorra l’ipotesi prevista dall’art. 55 è necessario:

a) che ricorrano i presupposti oggettivi di una causa di giustificazione, ovvero quelli richiesti per l’applicazione dell’art. 594 c.p.;

b) che l’autore agisca  nella consapevolezza di realizzare una condotta corrispondente a quella prevista dalla norma permissiva;

c) che egli cagioni una lesione di beni più grave di quella strettamente funzionale alla realizzazione del fine contemplato nell’ipotesi giustificatrice (difesa, adempimento di un dovere, salvaguardia della propria incolumità);

d) che tale eccesso dai fini dell’azione giustificata gli si possa addebitare a titolo di colpa.

La tradizione manualistica annovera l’eccesso colposo nelle cause di giustificazione fra le ipotesi di cd. colpa impropria, in quanto si osserva, l’agente vuole l’evento lesivo che concreta l’eccesso e, pertanto, si resterebbe fuori dello schema caratteristico del fatto colposo, che è irriducibilmente contrassegnato dalla involontarietà dell’evento.

la connotazione dell’eccesso ex art. 55 c.p. come ipotesi di colpa impropria (ma in realtà dolosa) è esatta, però, con riferimento solo ad una delle due serie di casi riconducibili alla fattispecie normativa: e precisamente alle situazioni in cui l’eccesso derivi da un errore (colposo) nella valutazione dei limiti dell’intervento necessitato. Solo in queste ipotesi si può dire che l’agente “vuole” l’evento lesivo e che la punibilità “a titolo di colpa” derivi da una pura opzione normativa. Quando invece si tratti di un uso improprio dei mezzi di azione, lo schema della condotta -anche soggettivamente- riflette in realtà  in modo puntuale la struttura della responsabilità colposa. E’ infatti esclusa in ogni caso per definizione, la volontà del fatto che concreta l’effetto: se così fosse saremmo di fronte a un fatto tipico doloso, che si porrebbe automaticamente fuori dell’ambito coperto dall’ipotesi permissiva. In queste ipotesi, in altre parole, l’autore agisce sempre per uno scopo tutelato dall’ordinamento; solo che nella concretizzazione del suo scopo, agisce per eccesso di precipitazione o per un’altra causa, in modo oggettivamente non appropriato alla situazione di fatto, in cui si trova ad operare.

E’ opinione diffusa che la disciplina normativa dell’eccesso colposo, pur essendo dettata solo in relazione agli artt. 51 - 54 c.p., sia applicabile anche alle ipotesi di eccesso nell’azione giustificata dal consenso dell’avente diritto (art. 50) e sia in generale applicabile a tutte le fattispecie che da un punto di vista sistematico possano essere assimilate, negli effetti giuridici, alle cause di giustificazione.

 

- Cause di giustificazione e reati colposi.

In via di principio le singole cause di giustificazione sono da considerarsi applicabili anche ai reati colposi. Non solo gli artt. 50 - 54 c.p. non distinguono in alcun modo tra fatto doloso e fatto colposo; ma non c’è dubbio che, anche in relazione a questi ultimi, l’antigiuridicità possa risultare esclusa per il ricorrere dei presupposti di una causa di giustificazione.

Se infatti la presenza dei presupposti di una causa di giustificazione ha l’effetto di rendere non punibile la condotta dolosa che abbia cagionato una determinata lesione di beni, a maggior ragione gli stessi effetti giuridici dovranno conseguire nell’ipotesi in cui, nelle medesime circostanze di fatto quella lesione di beni si verifichi come conseguenza di una condotta colposa: una condotta, cioè, contrassegnata per definizione da un disvalore di azione, rispetto a quella dolosa.

Non solo i casi di colpa incosciente possono venire in considerazione sotto il profilo della giustificazione dell’azione, ma anche quelli di colpa cd. cosciente, o con previsione. In pratica, un problema di giustificazione sorge ogni qualvolta un comportamento si colloca oggettivamente e soggettivamente, a un livello inferiore a quello della diligenza doverosa, a cagione di una situazione di necessità che condiziona la condotta.

L’applicabilità dell’esimente richiede in ogni caso l’esistenza di una proporzione fra i rischi indotti dalla condotta necessitata e il pericolo che incombe sul bene che la condotta colposa mira a salvaguardare.

Le ipotesi di fatto colposo giustificato non vanno confuse con i casi di eccesso colposo nelle cause di giustificazione. L’eccesso colposo presuppone, infatti, un’azione intenzionalmente diretta a una lesione di beni, che nei risultati appare però sproporzionata, rispetto alle necessità di tutela: o perché l’agente ha erroneamente valutato la situazione di fatto, o perché ha impropriamente adoperato i mezzi a sua disposizione. Le cose stanno diversamente, quando l’azione non è affatto diretta intenzionalmente a una lesione di beni, ma la cagiona, o ne crea il rischio, per effetto di una violazione della diligenza oggettiva.

Controversa in giurisprudenza -ma ammissibile a giudizio di buona parte della dottrina- è la configurabilità del consenso ex art. 50, quale causa di giustificazione di una condotta colposa. Tale configurabilità si comprende però se si pensa che chi liberamente acconsente ad una esposizione a rischio, che violi la diligenza oggettiva, è d’accordo, necessariamente, anche con il verificarsi della lesione, che eventualmente consegua alla condotta imprudente posta in essere con il suo consenso. Beninteso, se fin dall’inizio la condotta pericolosa compromette beni non disponibili, il consenso sarà comunque inefficace.

Anche il consenso presunto può assumere un ruolo per la giustificazione di una condotta che violi la diligenza oggettiva.

 

- Cause di punibilità in senso stretto e cause generali di estinzione del reato.

Il vigente c.p. prevede (Titolo VI, Capitolo I, Libro I) sotto l’epigrafe “Della estinzione del reato”, le ipotesi in cui, per il sopravvenire di determinati eventi (morte del reo, amnistia, remissione della querela, oblazione, ecc.), rimane esclusa l’applicabilità della pena nei confronti dell’autore di un reato.

Per distinguerle dalla cause di giustificazione e dalle altre esimenti, a queste ipotesi si può riservare la denominazione di “cause di non punibilità in senso stretto”.

Es. di tale categoria sono:

            - artt. 308 e 309 c.p. (non punibilità del partecipe dei delitti di associazione e cospirazione politica e di banda armata, che disciolga o determini lo scioglimento dell’associazione della banda, receda dall’accordo, dall’associazione o dalla banda, ovvero si arrenda consegnando o abbandonando le armi o, infine, impedisca l’esecuzione dei delitti per cui l’associazione o la banda fu formata);

            - art. 376 (ritrattazione della falsa testimonianza);

            - art. 3872 (non punibilità del custode che procuri la cattura dell’evaso, a lui imputabile per colpa);

            - art. 463 (non punibilità del concorso in falsificazione di carte di pubblico credito e valori di bollo, per chi riesce a impedire la contraffazione, l’alterazione, la fabbricazione o la circolazione dei valori stessi);

            -art 5963 (non punibilità dell’autore di fatti di ingiuria e diffamazione, fuori dei casi previsti dai n. l e 2 dello stesso articolo, quando il querelante abbia formalmente richiesto che il giudizio si estenda ad accertare la verità degli addebiti, e questa sia provata in giudizio);

            -art. 6412 (non punibilità dell’insolvenza fraudolenta, a seguito dell’adempimento dell’obbligazione).

Queste previsioni normative sono tutte contrassegnate dal fatto che la circostanza rilevante per la non punibilità è costituita da un comportamento del reo, successivo alla consumazione del reato, e l’accostamento alle cd. cause di estinzione del reato si giustifica proprio in quanto, al pari di quelle, presuppongono l’avvenuto realizzarsi di un reato perfetto, sotto il profilo della colpevolezza.

Si tratta sempre di fatti e comportamenti che si realizzano dopo che un fatto tipico fu commesso, e in assenza di altre ipotesi di non punibilità, riconducibili a una esimente. La rilevanza delle cause di estinzione del reato è infatti subordinata, rispetto alla eventuale rilevanza di una esimente.

Le cause di non punibilità in senso stretto sono altresì contrassegnate dalla inestensibilità ai concorrenti, dal divieto di applicazione analogica, dal permanere delle conseguenze civili, disciplinari e amministrative del fatto illecito, dalla idoneità a fungere da presupposto per un reato accessorio; è infine esclusa, ovviamente, ogni rilevanza all’erronea supposizione della loro esistenza da parte dell’agente.

 

Diritto penale


La colpevolezza.

 

Cap. 1

 

Funzioni e limiti del concetto di colpevolezza.

 

- Nozione di colpevolezza.

Secondo l’impostazione tradizionale, la responsabilità del singolo autore dipende dalla possibilità di muovergli a livello personale un rimprovero per la commissione del fatto illecito (la colpevolezza è responsabilità).

Onde evitare ogni confusione tra rimprovero morale e rimprovero giuridico è sufficiente dire che per il diritto penale ciò che interessa ai fini del giudizio di colpevolezza è il fatto che l’autore si è deciso per l’illecito pure essendo in condizioni di agire in modo conforme alle pretese dell’ordinamento (i problemi della colpevolezza non riguardano il “dover essere” dell’autore ma la capacità personale e le concrete possibilità di orientamento di un determinato autore nella scelta fra diritto e illecito.

Da un punto di vista formale la definizione della colpevolezza va intesa come l’insieme dei requisiti di ordine soggettivo in base ai quali si può affermare la responsabilità di un determinato autore in relazione alla commissione di un fatto tipico e antigiuridico.

Tutti i sistemi penali evoluti del nostro tempo sono imperniati sul cd. principio di colpevolezza: sull’idea cioè che la colpevolezza individuale dell’autore costituisca un presupposto indispensabile per l’applicazione della pena.

 

- Irrinunciabilità del principio di colpevolezza nel diritto penale. Colpevolezza e scopi della pena: il punto di vista della dottrina contemporanea.

Alla base dell’idea di colpevolezza c’è la convinzione che l’uomo sia in grado di regola di padroneggiare i propri istinti in modo da reagire agli stimoli esterni non in modo meccanico, ma utilizzando le proprie facoltà intellettive, per scegliere fra diverse possibilità di condotta, orientando le proprie scelte secondo sistemi di valori.

L’elaborazione del principio di colpevolezza (che accompagna lo sviluppo del diritto penale contemporaneo) è alla base della formulazione di criteri di imputazione soggettiva sempre più precisi, che hanno determinato il superamento delle ipotesi di responsabilità fondate sulla mera causazione dell’evento; ha inoltre consentito di attribuire rilevanza all’errore inevitabile sul divieto.

L’idea di colpevolezza appare inoltre praticamente insostituibile quale criterio di graduazione della misura della pena, in particolare per quanto attiene alla funzione di costituire un limite rispetto alle esigenze della prevenzione generale e della prevenzione speciale.

Il “rimprovero” di colpevolezza non implica quindi in alcun modo anche un rimprovero morale; per il diritto penale è sufficiente dedurre dalla colpevolezza dell’autore che egli dovrà rispondere per il fatto commesso, secondo la misura della sua colpevolezza.

L’odierno concetto di colpevolezza dunque non solo si presta ad essere definito meglio nei suoi contenuti giuridicamente rilevanti, ma si rivela libero dalla concezione retributiva del diritto penale, e del tutto funzionale a un diritto penale essenzialmente orientato dai criteri della prevenzione.

In termini di prevenzione generale solo un diritto penale rispettoso del principio di colpevolezza può aspirare alla funzione di “orientamento culturale” dei consociati che concorre a determinare la sua efficacia “dissuasiva”.

Anche nel quadro di un sistema penale orientato dagli scopi della prevenzione, la penalizzazione di una responsabilità senza colpevolezza (es. della responsabilità oggettiva), o dell’errore inevitabile sul divieto, così come la prassi di pene eccessivamente dure, non verrebbero comunque accettate nella situazione culturale oggi acquisita, né dalla collettività, né dalla gente che rimarrebbero perciò prive di effetto in senso preventivo.

In una prospettiva che identifichi  con la prevenzione le funzioni della pena, il ruolo della colpevolezza non può essere più quello di fondare la necessità di una pena (com’era per la concezione retributiva). La necessità di infliggere una pena non può che derivare da esigenze di carattere preventivo: nell’interesse di una pacifica convivenza sociale, la pena viene inflitta perché l’autore sia distolto dal commettere altri reati e perché, mediate l’irrogazione della pena sia riaffermata la validità delle norme giuridiche nei confronti della generalità dei consociati.

Vincolare l’ammissibilità dell’inflizione di una pena alla colpevolezza dell’autore, significa però limitare l’espansione, potenzialmente illimitata, delle esigenze di carattere preventivo.

In quest’ottica il principio di colpevolezza mostra secondo la dottrina, la sua principale funzione: costituire un limite all’ammissibilità di sanzioni, orientate secondo criteri di prevenzione.

Il ruolo di limite garantistico rispetto agli eccessi ricollegabili all’istanza della prevenzione, è tanto meglio assolto dall’idea di colpevolezza, quanto più essa sia concepita come colpevolezza per il fatto: la cui misura cioè sia strettamente collegata al singolo fatto di reato, in relazione al quale l’entità della colpevolezza deve essere stabilita. Il rimprovero di colpevolezza si rivolge contro la gente, in quanto autore di un determinato fatto tipico e antigiuridico. Non vi è dunque spazio per una cd. colpevolezza d’autore, che cioè tenga conto soprattutto della personalità criminale del reo, desunto dal suo carattere o dalla sua condotta di vita globalmente considerata.

 

Diritto penale

 

 

Cap. 2

 

Il principio di colpevolezza nella prospettiva costituzionale.

 

- Art. 27 Cost.. Il valore del principio di “personalità” nella responsabilità penale.

Nell’ordinamento italiano il principio nulla poena sine culpa è riconosciuto a livello costituzionale (art. 271) e assume quindi il rango di principio costituzionale del diritto penale.

Nel sancire il carattere personale della responsabilità penale il costituente ha voluto porre l’esistenza di un legame psicologico e non meramente causale tra fatto e autore. Infatti, a decidere dell’appartenenza del fatto a un determinato autore non è, in ultima analisi, l’esistenza dei presupposti per l’imputazione oggettiva di esso, ma l’esistenza dei presupposti per l’attribuibilità sul piano soggettivo.

 

- La sentenza costituzionale n. 364/88 e il suo significato per la dottrina della colpevolezza.

Con tale sentenza la Corte ha fatto proprio l’orientamento dominante in dottrina, per cui l’art. 271 vuole indicare (con l’espressione carattere “personale”) non solo l’esclusione della responsabilità per fatto altrui, ma la necessità che il fatto sia “opera” di chi l’ha commesso: non dal punto di vista materiale, ma in quanto prodotto delle scelte di un agente che si trovasse in condizioni di governare i propri impulsi psichici e di orientarli nell’una piuttosto che nell’altra direzione. In tal modo la Corte ha identificato il precetto dell’art.271 Cost. con il principio di colpevolezza, affermando che “la colpevolezza costituzionalmente richiesta non è elemento da poter essere, per discrezione del legislatore, condizionato, scambiato, sostituito con altri o paradossalmente eliminato”.

Si può dire che, almeno a partire da questa sentenza costituzionale, debbano considerarsi requisiti costituzionali della responsabilità penale:

1) l’attribuibilità psichica del fatto al suo autore, nella forma del dolo o della colpa, almeno in relazione “agli elementi più significativi della fattispecie”.

2) l’esistenza degli ulteriori presupposti in base ai quali il fatto doloso o colposo è “rimproverabile” all’autore medesimo.

La costituzionalizzazione del principio di colpevolezza implica, da un lato, il ripudio di tutte le ipotesi della cd. responsabilità oggettiva; dall’altro, l’esigenza del riconoscimento, nel singolo autore, della possibilità di orientare le proprie scelte secondo le pretese dell’ordinamento, come ulteriore, inderogabile presupposto del rimprovero di colpevolezza.

L’implicazione ordinamentale più rilevante della sent. 364/88 è l’affermazione delle funzioni preventive della pena e del carattere “fondante” che la destinazione preventiva delle sanzioni penali assume, rispetto alla categoria della colpevolezza.

 

- Principio di colpevolezza e responsabilità oggettiva.

Conseguenza del carattere personale della responsabilità penale sembra essere l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che si configurino come ipotesi di responsabilità oggettiva: basate cioè sul mero rapporto di causalità materiale fra condotta ed evento.

A livello di legge ordinaria, la categoria della responsabilità oggettiva è legittimata dall’art. 42 c.p., il cui secondo comma rinvia alla legge la determinazione delle diverse fattispecie: vi è dunque una casistica piuttosto ricca della responsabilità oggettiva.

In relazione a queste ipotesi ri responsabilità, la sent. cost. 364/88 introduce talune precisazioni che sembrano voler delimitare solo ad alcune ipotesi il divieto costituzionale di prevedere forma di responsabilità oggettiva. La Corte infatti distingue tra i casi in cui “il risultato ultimo vietato dal legislatore non è sorretto da alcun coefficiente psichico” e quelli in cui “un solo elemento del fatto, a differenza di altri elementi, non è coperto da dolo o colpa dell’agente”, ed esclude in questa seconda ipotesi che l’art. 271 Cost. contenga un tassativo divieto di responsabilità oggettiva: al riguardo si dovrebbe stabilire per il caso singolo quali sono gli “elementi più significativi della fattispecie”, che non possono non essere “coperti” almeno dalla colpa dell’agente, per non incorrere nella violazione del disposto di cui all’art. 271, nella parte relativa al rapporto tra soggetto e fatto.

Nella successiva sentenza 1085/88 la Corte, tornata sull’argomento per decidere della costituzionalità dell’art. 626 c.p., ha dichiarato illegittima tale norma nella parte in cui non estende la disciplina del “furto d’uso” alle ipotesi di mancata restituzione, dopo l’uso momentaneo, della cosa sottratta, quando la mancata restituzione sia dovuta a caso fortuito, o a forza maggiore (secondo la Corte il dato oggettivo della mancata restituzione della cosa, per essere addebitato all’agente, dev’essere integrato dai correlativi requisiti soggettivi, cioè investita dal dolo o almeno dalla colpa dell’agente; la mancata restituzione “se dovuta a caso fortuito o a forza maggiore, non è addebitabile al soggetto agente: caso fortuito e forza maggiore impediscono di conseguenza il rimprovero, a titolo di furto comune”, dell’ipotesi considerata.

Nella sent. 1085 è evidente il riferimento alla cd. doppia funzione del dolo e della colpa: una volta quali elementi caratterizzanti il tipo di fatto; una seconda volta, in quanto oggetto del giudizio di colpevolezza.

Il riconoscimento della “costituzionalizzazione” del principio di colpevolezza ha determinato un dibattito su tre ipotesi normative problematiche:

I - il problema del delitto preterintenzionale:

Il delitto preterintenzionale (artt. 421 e 43), come già detto, rivela precipue analogie strutturali con la condotta colposa, dato che in entrambe le fattispecie è incriminata un’azione, realizzata volontariamente, da cui deriva un risultato diverso da quello propostosi dall’agente, e comunque da lui non voluto.

Assegnare il delitto preterintenzionale all’ambito della responsabilità oggettiva, piuttosto che a quello del fatto colposo, significherebbe, viceversa,  escludere ogni rilevanza al dato della prevedibilità dell’evento più grave: il che comporterebbe evidenti errori metodologici.

In realtà, il fatto di cagionare un evento antigiuridico, non voluto, più grave di quello voluto dall’agente, non è altro che lo schema atto a delimitare la tipicità del delitto preterintenzionale; ma non per questo deve necessariamente ritenersi eversivo dei criteri generali dell’imputazione soggettiva. In effetti l’evento più grave, in quanto progressione non imprevedibile del risultato perseguito dall’agente, poteva da questi essere evitato mediante un più attento controllo dei decorsi causali.

Ricondotta nell’alveo della responsabilità per colpa, dunque, la figura del delitto preterintenzionale si rivela estranea alla tematica della responsabilità oggettiva. Il trattamento sanzionatorio più severo, rispetto alle ipotesi generali ex art. 83 e a quella ex art. 586, ha una precisa motivazione nell’omogeneità dei beni, rispettivamente oggetto dell’aggressione intenzionale e della lesione finale.

II - la responsabilità per i reati commessi a mezzo della stampa:

Il testo originario dell’art. 57 stabiliva la responsabilità penale del direttore o redattore per le pubblicazioni periodiche, e una responsabilità sussidiaria per l’editore, in quelle non periodiche (se ignoto o non imputabile l’autore), e dello stampatore, ove fosse ignoto l’editore.

Per la nuova disciplina (introdotta dalla L. 127/58) dettata dagli artt. 57 e 57bis, ferma restando la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dei casi di concorso nel reato, il direttore o vicedirettore responsabile (della stampa periodica) che omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo. Nel caso di stampa non periodica, le stesse regole si applicano all’editore o allo stampatore.

La normativa vigente ha ricevuto diverse interpretazioni, delle quali sembra da condividere quella, dominante in dottrina e in giurisprudenza, secondo cui l’omesso controllo della pubblicazione configuri una fattispecie autonoma di reato: un reato colposo commissivo mediante omissione, la cui illiceità è imperniata sulla posizione di garante, che ai soggetti considerati compete in rapporto ai fatti illeciti che possano essere commessi con il mezzo della pubblicazione: il reato commesso col mezzo della stampa costituisce l’evento di cui il garante risponde ex art. 40ult. co.c.p.; esso funge da punto di riferimento solo ai fini della determinazione, per relationem, della pena applicabile.

Ovviamente quest’interpretazione richiede, per il suo configurarsi, sia l’inosservanza dei doveri di controllo (violazione della diligenza oggettiva), sia l’esigibilità, a livello soggettivo, della loro osservanza (cd. misura soggettiva della colpa).

III - le condizioni oggettive di punibilità:

Ex art.44 c.p. “Quando per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto”.

Il vero problema posto all’interprete dall’istituto della condizioni di punibilità (consistenti in una previsione normativa con cui il legislatore si riserva, in via generale, di subordinare la punibilità di un fatto al verificarsi di un evento, che per determinazione di legge è svincolato dalla volontà del soggetto) non è quello del suo fondamento (che è probabilmente di natura politico-criminale) e neppure di una conveniente collocazione sistematica della categoria, ma semplicemente di stabilire se e in che misura la figura delle condizioni di punibilità sia compatibile con il principio costituzionale di colpevolezza.

Secondo un orientamento la previsione dell’art. 44 collocherebbe la condizione di punibilità in uno spazio esterno alla struttura dell’illecito penale, con l’esclusiva funzione di rendere punibile un reato, già completo in tutti i suoi elementi costitutivi, compresa la colpevolezza dell’autore.

Se così fosse, però, un problema di rapporti fra condizioni di punibilità e principio di colpevolezza sarebbe inesistente (non ponendosi un problema di colpevolezza). Tuttavia la tradizione interpretativa ha spesso ricondotto alla categoria delle condizioni di punibilità eventi e situazioni che difficilmente potrebbero ritenersi esterne al reato.

La dottrina allora distingue fra:

- condizioni di punibilità estrinseche, che non presenterebbero alcun nesso funzionale con l’offesa al bene protetto, nel senso di non aggiungere nulla alla sua lesione, riflettendo mere valutazioni di opportunità, connesse ad un interesse esterno al profilo offensivo del reato;

- condizioni di punibilità intrinseche, che invece registrerebbero una forma di progressione o aggravamento dell’offesa, già implicita nella commissione del reato.

E’ necessario tenere in considerazione tale distinzione dal momento che la Corte Costituzionale l’ha espressamente evocata come limite all’espansione del principio di colpevolezza, quando ha connotato le condizioni estrinseche di punibilità come “elementi estranei alla materia del divieto”, quindi sottratti alla regola della rimproverabilità ex art. 271 Cost..

Questa enunciazione della Corte contribuisce a risolvere il problema del rapporto tra colpevolezza e condizioni di punibilità, dato che in via di principio conduce alla dissoluzione della categoria delle condizioni di punibilità cd. intrinseche, che finiscono per confluire nella dimensione del fatto tipico.

L’applicabilità della regola contenuta nell’art. 44 sembra dunque delimitata alle condizioni estrinseche di punibilità (che, secondo una recente prospettiva, confluirebbero nella categoria della condizioni di procedibilità).

In termini pratici ciò significa che buona parte delle ipotesi che si facevano rientrare nella previsione dell’art. 44, va spostata sul piano del fatto tipico, concorrendo a fondarne il carattere antigiuridico (in tali ipotesi il giudizio sulla colpevolezza dell’agente segue, non precede, l’accertamento della supposta condizione, dato che implica l’accertamento della sua rimproverabilità all’autore).

 

 

Diritto penale

 

Cap. 3

 

La colpevolezza nella struttura del reato.

 

- Il ruolo della colpevolezza nella costruzione sistematica del reato.

Nella dottrina del reato, il ricorso alla categoria della colpevolezza segna il passaggio dal piano dei giudizi di valore che concernono il fatto, a quello delle valutazioni che si riferiscono all’autore per definire la rilevanza del suo atteggiamento interiore, in rapporto alle pretese dell’ordinamento.

Il giudizio di colpevolezza ha sempre come termine di riferimento le scelte di azione di un determinato autore, poiché la sua specificità consista appunto nella vocazione individualizzante in cui questa dimensione dell’illecito penale e si configura.

Nell’ordine delle valutazioni giuridico-penali l’accertamento della tipicità e dell’antigiuridicità del fatto necessariamente precede il giudizio sulla colpevolezza dell’autore. La valutazione della conformità della condotta al tipo di un determinato reato e l’apprezzamento del valore scriminante di una causa di giustificazione o di un’altra ipotesi di esimente, infatti, non solo rende superflua la valutazione della colpevolezza personale dell’autore, ma è obbligatoriamente sottratta all’influenza di elementi di valutazione che appartengono a una fase successiva dell’accertamento giudiziale.

La dottrina contemporanea del reato aggiunge un ulteriore fondamento alla netta separazione tra fatto e antigiuridicità, da una parte, colpevolezza, dall’altra.

Al fatto vanno assegnate tutte le componenti sia oggettive che soggettive, dell’illecito penale, nel loro valore descrittivo del tipo; con il giudizio sull’antigiuridicità, l’insieme degli elementi oggettivi e soggettivi, che compongono il fatto, vengono apprezzati sotto il punto di vista della loro contrarietà o conformità al diritto obiettivo; l’accertamento della colpevolezza è invece la risposta alla domanda se l’autore del fatto tipico e antigiuridico può anche essere ritenuto personalmente responsabile, alla stregua di criteri individualizzanti, che mirano a stabilire nella prospettiva di un concetto normativo di colpevolezza, la esigibilità in concreto di una condotta conforme alle pretese dell’ordinamento: cioè il riconoscimento di una possibilità per l’autore di agire diversamente da come ha agito.

I parametri ai quali ancorare il giudizio sulla possibilità di agire diversamente vengono generalmente riferiti:

a) alla capacità di colpevolezza del soggetto (che è quanto dire alla sua imputabilità); b) alla coscienza del carattere antigiuridico del fatto;

c) all’inesistenza di peculiari circostanze incidenti sui processi motivazionali dell’autore, con l’effetto di annullare le sue possibilità di scelta.

 

- Elemento psicologico del reato e colpevolezza.

L’esistenza di un nesso psichico tra l’autore e il suo fatto -nella forma del dolo o della colpa- costituisce una premessa essenziale del giudizio di colpevolezza.

Parlare del dolo e della colpa come “forme” della colpevolezza, non significa, però, identificare la colpevolezza con l’elemento psicologico del reato; come avveniva, invece, nel quadro della concezione psicologica della colpevolezza.

L’odierna dottrina della colpevolezza non assegna a questa categoria del reato il ruolo di un concetto di genere, destinato a “contenere” dolo e colpa.

Nella concezione normativa della colpevolezza, dolo e colpa non “appartengono”, infatti, al contenuto della colpevolezza, ma si configurano come il suo oggetto, in quanto forme della volontà contraria all’obbligo.

All’interno del fatto, dolo e colpa assumono un ruolo costitutivo della conformità al tipo, in cui si esaurisce senza residui il loro valore empirico descrittivo; rispetto alla colpevolezza, dolo e colpa svolgono invece, la funzione altrettanto essenziale, di delimitare l’oggetto del rimprovero: questo infatti può dirigersi solo nei confronti di chi ha realizzato dolosamente o colposamente un fatto penalmente illecito.

La riferibilità psicologica del fatto all’autore, nella forma del dolo o della colpa, è, quindi, un requisito essenziale per il configurarsi della colpevolezza; ma non per questo fa parte del suo contenuto.

L’accertamento del dolo o della colpa dell’autore costituisce una condizione imprescindibile della sua rimproverabilità, ma dolo e colpa non costituiscono il criterio del rimprovero, bensì soltanto un suo necessario presupposto.

Per quanto attiene al dolo, la sua rilevanza per il giudizio di colpevolezza non richiede alcun ulteriore momento valutativo. È infatti del tutto sufficiente  che la sussistenza del dolo sia stata accertata in sede di fatto tipico; l’eventuale esclusione della responsabilità dell’autore potrà qui dipendere dall’assenza di altri requisiti della colpevolezza: imputabilità, possibilità di conoscere la norma violata, ecc..

Diversamente stanno le cose per ciò che riguarda i fatti colposi. E invero l’apprezzamento della c.d. misura soggettiva della colpa, per il suo carattere individualizzante e personalistico, costituisce un tipico problema di colpevolezza.

Non si tratta, infatti, di accertare e descrivere il carattere oggettivamente imprudente, negligente, ecc., di una determinata condotta (come avviene al livello del fatto tipico), ma di stabilire se era possibile pretendere l’osservanza dell’obbligo di diligenza, da quel determinato autore.

A differenza  di quanto avviene per l’illecito doloso, l’affermazione di una responsabilità colposa richiede una vera e propria doppia valutazione della colpa: una volta, a livello del fatto tipico (alla stregua di un parametro costituito dalla diligenza obbligatoria per chiunque, nella situazione data)

una seconda volta, secondo un parametro di giudizio relativo alla misura di diligenza che può essere richiesta e quindi “rimproverata” al singolo autore.

 

 

Diritto penale

 

 

- Gli elementi della colpevolezza e le cause che la escludono.

I - L’imputabilità.

L’art. 85 c.p. stabilisce: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legga come reato, se al momento in cui l’ha commesso non era imputabile. E’ imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere”.

Questa disposizione ha un contenuto precettivo, (consistente nell’assumere l’imputabilità come presupposto della punibilità), e un contenuto definitorio, che mette capo all’identificazione della imputabilità con la “capacità di intendere e di volere dell’autore.

N.B.: Secondo l’accezione generalmente ricevuta di questa formula la capacità di intendere e di volere corrisponde alla capacità del soggetto di percepire la realtà esterna e di rapportarsi ad essa, così da comprendere (anche) il significato proprio dell’agire nell’ambito delle relazioni umane e sociali (soprattutto circa le possibili conseguenze in danno dei terzi); per “capacità di volere” si intende, invece, la capacità di controllare i propri impulsi e le proprie determinazioni di volontà alla stregua del significato e della portata del proprio agire nel mondo esterno.

Sinteticamente, l’imputabilità può definirsi come la capacità del soggetto di autodeterminarsi secondo valori: in particolare secondo i valori di cui sono portatrici le norme giuridiche. La regola dell’ordinamento che assume l’imputabilità come presupposto della colpevolezza ha dunque fondamento teorico nell’idea che la personale rimproverabilità della condotta ha un senso, solo se riferita ad un autore che possedeva la capacità di orientare diversamente il proprio agire e di essere, in tale direzione, motivato dalle norme giuridiche.

Del resto, con riferimento alle funzioni della pena, la stessa minaccia della sanzione penale non può svolgere il suo ruolo general-preventivo se non a patto che i destinatari siano in grado di essere motivati da tale  minaccia.

L’imputabilità costituisce il classico punto di biforcazione del sistema penale c.d. “a doppio binario”. L’affermazione dell’imputabilità costituisce infatti una premessa essenziale per l’affermazione della colpevolezza e, quindi, per l’applicazione della pena; mentre l’esclusione dell’imputabilità lascia aperta la strada solo all’eventuale applicazione di misure di sicurezza, quando siano presenti esigenze di tutela dei beni giuridici, a cagione della “pericolosità” dell’autore.

Nell’ambito della concezione “psicologica” della colpevolezza si è a lungo discusso se il non imputabile dovesse ritenersi capace di dolo. In dottrina, la risposta affermativa fa leva sulle disposizioni degli artt. 222 e 224 c.p., che sembrano presupporre nell’imputabile la capacità di dolo; la tesi opposta parte, invece, dall’assunto che una condotta qualificabile come dolosa o colposa non può che essere espressione di conoscenza (o conoscibilità) e volizione (o prevedibilità) che presupporrebbero comunque uno stato di maturità e normalità psichica, assenti per definizione nel non imputabile.

Quanto alle condotte colpose, la valutazione della colpa secondo la sua misura soggettiva, essendo un giudizio sull’esigibilità, in concreto, della condotta rispettosa della diligenza, da quel determinato autore, in quelle determinate circostanze storiche, non può che condurre direttamente alla esclusione della colpevolezza, quando manchi l’imputabilità dell’autore.

Relativamente ai rapporti tra imputabilità e dolo, pur essendo ormai generalmente accettata in dottrina l’idea che il non imputabile possa essere capace di dolo, è però ancora persistente l’idea di una differenza “ontologica” fra il dolo degli imputabili e quello dei non imputabili, tale da indurre a negare che per questi ultimi si possa affermare “l’appartenenza del fatto al suo autore nel senso indicato dal principio di colpevolezza”.

Tale orientamento non può però essere condiviso, dato che un omicidio volontario “appartiene” (o non appartiene) alla volontà e alla personalità (abnorme) del paranoico, esattamente come a quella di un soggetto sano di mente. Solo che la mancanza di imputabilità dell’autore rende quel coefficiente psicologico rilevante non già per la pena, ma solo, eventualmente, per la misura di sicurezza.

Al di fuori di casi limite (in cui, per l’estrema immaturità dello sviluppo psichico o per il livello di gravità dell’alienazione mentale, manchi ogni capacità di discernimento, cosicché non sia possibile neppure parlare di una volontà di realizzazione del fatto, sia pure abnorme) l’esistenza dell’elemento psicologico -nelle forme alternative del dolo e della colpa- va invece accertata prima, e del tutto indipendentemente, dalla imputabilità.

Il contenuto psicologico (quando sia altresì presente l’antigiuridicità del fatto) costituirà la premessa (e l’oggetto) del giudizio di colpevolezza, quando si tratti di un soggetto imputabile; mentre, nei confronti del non imputabile, l’appartenenza psichica del fatto all’autore potrà costituire la premessa per l’accertamento della sua (eventuale) pericolosità.

Il vigente c.p. considera espressamente come cause di esclusione (o di diminuzione) dell’imputabilità:

a) l’età minore: il più elementare dei fattori che la legge prende in considerazione per la esclusione dell’imputabilità, è la immaturità del soggetto, a cagione di uno sviluppo fisio-psichico, ancora non sufficiente a consentirgli una capacità di orientamento in base a valori. A norma dell’art. 97 c.p. (“Non è imputabile chi, al momento del fatto, non aveva compiuto i quattordici anni”) è esclusa, per presunzione assoluta di legge, la capacità di responsabilità penale dei minori infraquattordicenni (possono però essere applicate misure di sicurezza, se ne ricorrono le condizioni).

Rispetto ai minori fra i quattordici e i diciotto anni, l’imputabilità (ossia la capacità di intendere e di volere su cui essa si fonda) dev’essere accertata caso per caso dal giudice, sulla base dei fattori fisio-psichici e ambientali, che possono aver condizionato il processo di maturazione psicofisica del soggetto.

È comune opinione che al minore infradiciottenne possa essere riconosciuta l’imputabilità solo rispetto ad alcuni reati -in particolare quelli il cui disvalore etico sia facilmente percepibile, come l’omicidio, il furto, ecc.- mentre debba restare esclusa rispetto ad altri, la percezione del cui contenuto di disvalore richieda un più alto grado di maturazione psichica e di apprendimento culturale.

b) il “vizio totale di mente”: oltre il diciottesimo anno di età, la capacità di intendere e di volere -e con essa l’imputabilità- deve ritenersi legislativamente presunta, sia pure con presunzione meramente relativa, essendo sempre possibile la prova contraria.

L’art. 88 c.p. stabilisce: “Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere o di volere”.

Dall’art. 88 c.p. si desume che qualsiasi “infermità può assumere rilievo per escludere l’imputabilità, purchè abbia avuto l’effetto di escludere la capacità di intendere o di volere. Per converso, anche una  malattia mentale può non determinare l’inimputabilità del soggetto, se non ha compromesso in concreto la capacità di intendere o di volere.

La capacità di intendere o di volere, per escludere l’imputabilità, deve sussistere nel momento in cui l’agente ha commesso il fatto; il che implica la possibilità di riconoscere l’imputabilità, anche in presenza di gravi infermità mentali che possono dar luogo a periodi di assenza del disturbo psichico che esclude la capacità di intendere o di volere.

L’art. 89 c.p. prende in considerazione l’ipotesi in cui la capacità di intendere o di volere, a causa dell’“infermità”, non sia esclusa, ma “grandemente scemata”. In questo caso la responsabilità penale sussiste, ma la pena è diminuita, salva la possibilità di assoggettare il colpevole anche a una misura di sicurezza.

La qualificazione del vizio di mente come “parziale” concerne la sua dimensione quantitativa, rispetto alla capacità di intendere o di volere, e non già il suo eventuale tradursi in incapacità circoscritta a determinati settori della vita di relazione (ciò significa che anche le c.d. “monomanie” possono dar luogo ad una statuizione di non imputabilità se, rispetto a quello specifico impulso, debba escludersi la capacità del soggetto.

c) il sordomutismo: l’art. 96 c.p. lo indica quale causa di esclusione dell’imputabilità, se il sordomuto, “nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per causa della sua infermità, la capacità d’intendere o di volere. In tale norma non c’è alcuna presunzione -neppure relativa- di imputabilità, ma si richiede un concreto accertamento giudiziale circa il fatto che, a causa della sua infermità, il sordomuto si sia trovato in condizioni di incapacità di intendere o di volere.

d) cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti: l’intossicazione cronica da alcool e da sostanze stupefacenti è disciplinata dalla legge alla stregua di una malattia mentale: l’art. 95 c.p. stabilisce, infatti, che ai fatti “commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli artt. 88 e 89”.

Ciò vuol dire che, rispetto a questi casi, l’imputabilità è esclusa quando lo stato di degrado psicofisico prodotto dall’intossicazione ha determinato una condizione in cui il soggetto non può in alcun modo guidare le proprie scelte ed è da considerarsi come un vero e proprio infermo di mente.

e) ubriachezza “accidentale”: lo stato di ebbrezza alcolica che assuma il carattere dell’ubriachezza “piena”, e l’equivalente condizione dovuta all’azione di sostanze stupefacenti escludono l’imputabilità, quando siano derivate da “caso fortuito” o da “forza maggiore”. L’ubriachezza non derivante da caso fortuito o da forza maggiore, invece, non esclude né diminuisce l’imputabilità.

Al di fuori dei casi di ubriachezza accidentale, il c.p. vigente non considera l’ubriachezza rilevante per l’esclusione dell’imputabilità.

L’art. 92, infatti, stabilisce:

“L’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né diminuisce l’imputabilità.

Se l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere un reato, o di prepararsi una scusa, la pena è aumentata”.

Un aggravamento della pena per il reato commesso in stato di ubriachezza è previsto, inoltre, dall’art. 94 nel caso in cui l’ubriachezza sia “abituale”.

L’art. 93 equipara, nel trattamento, il fatto commesso in stato di ubriachezza a quello commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti; l’art. 943, infine, stabilisce che l’aggravamento di pena previsto nei casi di ubriachezza “abituale” si applica anche “quando il reato è commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti da chi è dedito all’uso di tali sostanze”.

A parte l’ipotesi della “cronica intossicazione” da alcool e da stupefacenti (assimilata alla malattia mentale) l’ubriachezza è considerata dal c.p. vigente sotto cinque distinte figure di qualificazione:

a) ubriachezza accidentale, derivante cioè da caso fortuito o da forza  maggiore;

b) ubriachezza volontaria;

c) ubriachezza colposa (che ricorre nei casi in cui, pur non essendo stata l’ubriachezza voluta dal soggetto, tuttavia non è derivata  da caso fortuito o forza maggiore);

d) ubriachezza preordinata;

e) ubriachezza abituale.

Solo l’ubriachezza accidentale esclude l’imputabilità del soggetto; per tutti gli altri casi, il c.p. vigente deroga invece espressamente alla regola che esige, ai fini della punibilità, la presenza della capacità di intendere e di volere al momento della commissione del fatto tipico.

Dunque non c’è dubbio che l’art. 87 e gli artt. 92 ss. c.p. vadano configurati come un sottosistema unitario di deroghe al principio, per cui l’imputabilità richiede la concreta esistenza della capacità d’intendere e di volere al momento del fatto.

L’ipotesi delineata nell’art. 87 (di cui quella dell’art. 92cpv costituisce una specificazione) corrisponde in modo puntuale allo schema della cd. actio libera in causa. Tale espressione indica i casi in cui l’autore del fatto commesso in stato di incapacità d’intendere o di volere, in un momento antecedente nel tempo, trovandosi nel pieno possesso delle proprie facoltà di autodeterminazione, tiene una condotta (actio preacedens) diretta a “programmare” lo stato di incapacità nel quale verrà a trovarsi al momento della commissione del fatto. Poiché, nel momento in cui realizza l’actio praecedens, il soggetto agisce con volontà libera e responsabile, egli è chiamato a rispondere anche della condotta posta in essere successivamente, nello stato di incapacità a cui egli stesso ha deliberatamente dato causa (dal che l’espressione “actio liberà in causa”).

La ratio delle disposizioni che stabiliscono la punibilità delle azioni commesse in stato di incapacità preordinato -e il relativo principio di responsabilità- non è stata mai posta in discussione. Da un punto di vista politico criminale è ovvia l’esigenza di punire chi abbia programmato la propria incapacità per gli scopi indicati negli artt. 87 e 92.

Sono però controversi i confini delle ipotesi normative di actio libera in causa, e soprattutto il titolo di responsabilità per il fatto commesso in stato di incapacità, nonché la stessa assimilazione delle ipotesi di ubriachezza volontaria e colposa allo schema dell’actio libera in causa. Per la seconda questione la Corte Costituzionale si è pronunciata in senso affermativo. Per la prima questione invece si devono distinguere:

- i casi preveduti dall’art. 87 e dall’art. 922 (incapacità preordinata allo scopo di commettere reato), per i quali non c’è dubbio che il soggetto:

            qualora realizzi esattamente il reato “programmato”, debba risponderne a titolo di dolo intenzionale;

            quando non vi sia alcuna relazione tra il reato progettato e quello realizzato, ma quest’ultimo è il risultato di una condotta colposa, ne risponderà a titolo di colpa.

- i casi in cui il soggetto non abbia preordinato lo stato di incapacità al fine di delinquere, ma si sia posto in tale stato senza perseguire alcuna finalità criminosa; anche se poi ha commesso, nello stato di incapacità, uno o più reati.

In relazione a tali casi la dottrina:

                        da una parte, sostiene che del fatto l’agente debba rispondere alla stregua dell’elemento psicologico con cui esso risulta commesso in concreto;

                        dall’altra, ritiene che per determinare il titolo della responsabilità si debba guardare piuttosto all’actio praecedens: nel senso che la responsabilità dovrebbe essere a titolo di dolo (eventuale) quando l’agente, ponendosi in stato di incapacità, si è rappresentata la possibilità di commettere il reato, accettandone il rischio; a titolo di colpa, quando non si è rappresentata la possibilità di commettere il reato, ma avrebbe potuto rappresentarsela.

In tal modo però si sovrappongono indebitamente due momenti che sono nettamente distinti nella struttura della colpevolezza, relativamente ai fatti commessi in stato di incapacità autoprocuratasi. La qualificazione dell’elemento psicologico con cui il fatto viene commesso è infatti del tutto indipendente dal giudizio sulla possibilità di muovere un rimprovero al soggetto, nonostante la sua condizione di non imputabilità al momento del fatto. Il fatto commesso è qualificato dall’elemento psicologico da cui appare connotato alla stregua degli ordinari parametri di accertamento; l’actio praecedens non può giocare altro ruolo, se non quello di togliere in anticipo ogni rilevanza alla condizione di incapacità che, altrimenti, condurrebbe ad escludere la responsabilità dell’autore.

Ciò che viene addebitato all’autore che si era posto in stato di incapacità, è il fatto, doloso, preterintenzionale o colposo, che in tale stato egli ha commesso: tale addebito è reso compatibile con il principio di colpevolezza dalla possibilità di muovere al soggetto un rimprovero, per il fatto di essersi posto consapevolmente in una condizione che avrebbe comportato la perdita o la diminuzione delle sue capacità di autocontrollo.

Ad analoghe conclusioni, si deve pervenire anche per i casi di incapacità preordinata, quando il soggetto -fuori dei casi di cui all’art. 82 e 83- commetta un qualsiasi fatto, diverso dal reato programmato: sia nelle ipotesi di fatto colposo, sia nelle ipotesi di fatti dolosi scaturiti dalla condizione dell’agente, ma senza alcun rapporto con l’originario piano delittuoso.

L’art. 90 c.p. stabilisce: “Gli stati emotivi e passionali non escludono né diminuiscono l’imputabilità”. Il significato attuale di questa disposizione viene identificato con una sorta di appello normativo ad esercitare sulle proprie spinte di carattere emozionale un controllo diretto a inibire impulsi antisociali. Nella prassi comunque l’incidenza della norma è modesta; la dottrina ne auspica addirittura l’abrogazione.

 

 

Diritto penale

 

 

II - La coscienza dell’antigiuridicità e il conflitto di doveri.

Gli ordinamenti giuridici contemporanei sono contrassegnati da un principio, più o meno rigido, secondo cui nessuno può addurre, come scusa per la violazione di una norma penale, l’ignoranza, o l’errore su di essa.

L’art. 5 del vigente c.p. stabilisce appunto: “Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”. Questa regola ha l’ovvio fondamento politico nell’esigenza di non compromettere l’efficacia delle norme penali col subordinarne l’applicazione alla loro conoscenza da parte dei destinatari.

In una concezione psicologica della colpevolezza, l’esigenza di annoverare tra i presupposti del rimprovero la conoscenza dell’obbligo violato, risulta del tutto inconciliabile con la contrapposta esigenza di non attenuare l’efficacia vincolante dell’obbligo, attribuendo efficacia scusante alla ignoranza della norma. Non potendosi negare, in via di principio, che la conoscenza della norma violata costituisce un requisito non eliminabile della colpevolezza, ma negandosi, al tempo stesso, l’ammissibilità di un accertamento diretto a stabilirne, caso per caso, l’esistenza, in quanto dato psicologico, non restava altra soluzione praticabile al di fuori del ricorso alla presunzione assoluta (o alla finzione) di conoscenza della legge. Solo nel quadro dell’odierna concezione normativa della colpevolezza i termini del problema poterono avviarsi a un chiarimento, rivelatosi decisivo anche per la definizione dei limiti del principio di inescusabilità dell’ignorantia legis.

La coscienza dell’antigiuridicità cessa infatti di apparire come una controversa e problematica componente del dolo, per configurarsi come un autonomo elemento del giudizio di colpevolezza.

Nella dimensione normativa della colpevolezza non è però l’effettiva conoscenza della norma a venire in questione; ma è la possibilità di conoscerla, ad essere assunta come condizione dell’obbligo.

L’affermazione della conoscibilità del comando, del resto, per risultare sufficiente a legittimare la pretesa dell’ordinamento non può scaturire da una “presunzione” astratta; essa deve esistere in concreto, perché l’obbligo di conoscere la legge, implicito nella condizione di cittadino libero e partecipe del potere dello Stato, non può non essere condizionato nella sua effettività dall’assenza di situazioni che rendano la legge oscura o inconoscibile: per tale via, nel quadro di ordinamenti non contrassegnati da una regola di sbarramento rigida come quella contenuta nell’art. 5 c.p., la dottrina della colpevolezza ha potuto realizzare rilevanti acquisizioni nella delimitazione del principio di inescusabilità e nel trattamento dell’errore di diritto, soprattutto con riferimento alle ipotesi in cui la qualificazione normativa non corrisponde ad un preesistente disvalore etico-sociale, immediatamente percepibile dai destinatari.

Solo con la memorabile sentenza costituzionale n. 364/88, il trattamento dell’errore e dell’ignoranza inevitabile della legge penale ha ricevuto, anche nel nostro ordinamento, un assetto che si può considerare tendenzialmente compatibile con il principio di colpevolezza.

La Corte distingue ripetutamente fra l’elemento psicologico del fatto e la sua “rimproverabilità”: “la ‘tipicità’ (oggettiva e soggettiva) del fatto costituisce primo necessario ‘presupposto’ della punibilità ed è distinta dalla valutazione e rimproverabilità del fatto stesso”.

L’esigenza costituzionale di riscontrare almeno la possibilità di conoscenza della norma violata si deduce, a giudizio della Corte, dal collegamento tra il 1° e il 3° co. dell’art. 27 Cost.: vale a dire dal riferimento alle funzioni “rieducative” della pena.

Secondo la Corte “Trattandosi ... dell’applicazione di una pena ... e dovendo la violazione del precipitato dovere essere ‘rimproverabile’, l’impossibilità di conoscenza del precetto (e pertanto, dell’illiceità del fatto) non ascrivibile alla volontà dell’interessato deve necessariamente escludere la punibilità”: dato che il vigente sistema costituzionale “non consente che l’obbligo di non ledere i valori penalmente garantiti sorga e si violi ... senza alcun riferimento, se non all’effettiva conoscenza del contenuto dell’obbligo stesso almeno alla ‘possibilità’ della sua conoscenza”.

Su queste basi, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p. “nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile”, precisando che il nuovo testo dell’ art. 5, derivante dalla dichiarazione di parziale incostituzionalità, deve intendersi così formulato: “L’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti di ignoranza inevitabile”.

La Corte ha sottolineato che l’inevitabilità dell’ignoranza e dell’errore non può farsi discendere da criteri soggettivi “puri” -fondati cioè su parametri commisurati esclusivamente sulla base delle specifiche caratteristiche personali dell’agente- bensì su criteri di tipo oggettivo o misti.

La Corte ha precisato che il fondamento della scusa per l’inevitabile ignoranza della legge penale, “vale soprattutto per chi versa in condizioni soggettive d’inferiorità” e non certo per quei soggetti “dai quali, per la loro elevata condizione sociale e tecnica, sono esigibili particolari comportamenti realizzativi degli obblighi strumentali di diligenza nel conoscere le leggi penali”.

L’erronea supposizione di una esimente:

L’art. 59ult.co.c.p. stabilisce: “Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.

E’ pacifico che l’errore contemplato dall’art. 59 non riguarda i casi in cui l’agente supponga come esistente una circostanza di “esclusione della pena” che in realtà non è affatto prevista dalla legge, o attribuisca un’esimente effettivamente prevista, limiti di applicabilità diversi o più ampi (come nel caso di chi ritenesse, ad esempio, lo stato di necessità riferibile anche alla salvaguardia di beni patrimoniali).

L’art 59ult.co. in realtà. si riferisce esclusivamente alle ipotesi in cui il soggetto suppone (erroneamente) l’esistenza dei presupposti di fatto di un’esimente: si rappresenta,  cioè per errore, una situazione di fatto tale che, se effettivamente sussistente, renderebbe il fatto da lui commesso inquadrabile in un’ipotesi esimente.

La rilevanza dell’errore non è però limitata ai casi di errore sulle cause di giustificazione; essa si estende anche alle altre ipotesi di esimenti il cui ambito è appunto definito dalla regola della rilevanza dell’errore.

In tutte queste situazioni, al pari che nell’ipotesi di errore su una causa di giustificazione, deve essere esclusa la colpevolezza dell’agente. E invero, pur essendo il fatto antigiuridico (e oggettivamente non scusato, né altrimenti esentato) tuttavia l’agente, da un punto di vista soggettivo agisce nella stessa condizione in cui si troverebbe, se sussistessero i presupposti di applicazione della scusante o della diversa ipotesi di esenzione da pena volta a volta in questione.

Circa la collocazione sistematica dell’art. 59, la dottrina dominante tende ad assimilare l’errore sulle circostanze di esclusione della pena all’errore sul fatto, previsto dall’art. 47; ma fra le due ipotesi in realtà, esiste solo una analogia di disciplina (anche per quanto concerne il trattamento dell’errore “determinato da colpa”); esse, però, differiscono profondamente, per quanto concerne i rapporti con gli elementi costitutivi del reato.

In particolare non riteniamo possa essere condivisa -per quanto maggioritaria- l’opinione secondo cui l’errore sulle esimenti esclude il dolo dell’agente.

In realtà, chi agisce nell’erronea supposizione che esistano i presupposti di fatto di una esimente, prevede e vuole gli elementi oggettivi del fatto tipico -così come sono individuati nella concezione “tripartita del reato”- poiché si rappresenta compiutamente condotta, rapporto di causalità ed evento; e “vuole” altresì la lesione di beni che con il suo fatto realizza.

Ciò che egli erroneamente suppone è che il fatto tipico sia permesso; che cioè il divieto non si applichi, in virtù delle circostanze che egli crede esistenti.

Nell’ipotesi dell’art. 47, l’agente non sa quel che fa (questo significa appunto, dire che manca il dolo); nell’ipotesi dell’art. 59ult. co egli sa invece benissimo cosa sta facendo; crede, però (erroneamente) che gli sia permesso farlo. Non è, dunque, il dolo ad essere escluso; lo è, però, la colpevolezza del soggetto, il cui atteggiamento è, semmai, analogo a quello di chi versa in errore sulla legge penale. Entrambi si trovano, infatti, in una posizione in cui non sono motivabili dalla norma di divieto: l’uno, perché non ne conosce l’esistenza; l’altro, perché crede che l’efficacia del divieto sia paralizzata da una norma antagonistica.

L’identità di trattamento non può cancellare le evidenti differenze di struttura fra errore sul fatto ed errore sull’antigiuridicità del fatto, né  il differente rapporto in cui le due ipotesi si trovano con gli elementi costitutivi del reato. Anche per quanto concerne la disciplina dell’errore “determinato da colpa”, le analogie fra i due casi sono soltanto apparenti.

Nell’errore sul fatto, ciò che si punisce è un vero e proprio reato colposo: la condotta, cioè, di chi realizza, attraverso una violazione della diligenza oggettiva, un evento lesivo che non ha preveduto né voluto.

Nell’erronea supposizione di un’esimente, l’eventuale punibilità concerne, invece, sempre un fatto volontario (oggettivamente antigiuridico) e l’oggetto del giudizio di colpevolezza è costituito propriamente dal processo motivazionale che ha prodotto il dolo del fatto: a cui si riferisce, appunto, l’apprezzamento dell’eventuale violazione della diligenza oggettiva.

Quando l’errore sull’antigiuridicità appare scusabile (perché non evitabile), il dolo dell’agente risulta irrilevante per la colpevolezza; ma anche quando l’errore sia inescusabile, sarebbe egualmente ingiustificato un rimprovero di colpevolezza a titolo di dolo: la colpevolezza dell’agente infatti non si radica nella volontà di azione  che si è costituita  e conformata sulla base dell’errore, bensì sulla violazione della diligenza oggettiva da cui è scaturito l’errore.

L’ordine illegittimo vincolante: L’art 512e3 c.p., stabilisce che, se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, di esso rispondono sia il pubblico ufficiale che ha impartito l’ordine, sia chi lo ha eseguito, salvo che “per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo”.

Il 4° co. dello stesso art. 51 stabilisce a sua volta: “Non è punibile che esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine”.

Quando si leggano congiuntamente il 3° e il 4° co. dell’art. 51 si desume agevolmente che l’applicazione della disposizione di cui al 4° co. presuppone nell’esecutore la percezione del carattere “illegittimo” dell’ordine. Se, infatti, egli ritiene di obbedire a un ordine legittimo, a suo favore si applicherà non il 4°, ma il 3° co. dell’art. 51; che, d’altra parte non è se non una ipotesi particolare di erronea supposizione dei presupposti di una causa di giustificazione, la cui rilevanza si ricaverebbe, comunque, dall’art. 59 ult.co..

Al di fuori dei casi di errore, la punibilità dell’esecutore di un ordine illegittimo può tuttavia restare esclusa, quando si tratti di un ordine insindacabile: quando cioè, la legge non consentiva all’esecutore né di discutere né di disattendere l’ordine ricevuto. Ordini di tal fatta si rinvengono solo nell’ambito di rapporti di subordinazione gerarchica, la cui natura esiga la più stretta e pronte obbedienza dell’inferiore: com’è caratteristico essenzialmente nelle gerarchie militari.

In altri tipi di organizzazione gerarchica, infatti, il principio che vige è esattamente quello opposto; nel senso che il controllo di legalità dell’ordine da parte del subordinato prevale senz’altro sul dovere di obbedienza.

Comunque nell’ambito di tutti i rapporti di subordinazione contrassegnati da una particolare rigidità (prendendo spunto dallo Statuto degli impiegati civili dello Stato che prevede espressamente che l’impiegato non deve eseguire l’ordine del superiore quando l’atto che gli viene richiesto di compiere sia vietato dalla legge penale), si ritiene concordemente che il dovere di obbedienza su cui si fonda la non punibilità dell’esecutore incontri almeno due limiti fondamentali:

1) È in ogni caso sindacabile la legittimità c.d. esterna (o formale) dell’ordine. Il subordinato, cioè, ha sempre la possibilità (anzi l’obbligo di disattendere l’ordine, in mancanza dei requisiti di validità dello stesso che attengono alla competenza di chi lo ha impartito e a quella di chi dovrebbe eseguirlo, nonché alla forma prescritta per quel determinato ordine).

Sono invece insindacabili -sempre nell’ambito di rapporti di subordinazione gerarchica di tipo militare, o assimilati- i profili di illegittimità dell’ordine che siano di natura sostanziale, che attengano cioè al merito dell’ordine.

2) Il secondo limite che generalmente si appone all’insindacabilità dell’ordine è costituito dalla sua manifesta criminosità; che ricorrerebbe nel caso di un ufficiale di polizia che ordini ai militari da lui dipendenti di sparare su un gruppo di passanti inermi.

Da particolari norme, seppur relative a rapporti gerarchici contrassegnate da regole di obbedienza particolarmente rigide, si desume a contrario, che solo nelle ipotesi in cui la criminosità dell’ordine non sia manifesta, l’inferiore può invocarne, a propria scusa, l’insindacabilità.

Tra l’altro c’è da dire che il conflitto di doveri, di fronte al quale si trova l’esecutore, non è mai oggettivamente insuperabile;  se è vero che puntuali ed esplicite norme dell’ordinamento sembrano indicare che all’ordine criminoso si ha, in realtà, piuttosto il dovere di disobbedire, che non a quello di obbedire.

Sotto questo profilo va dunque condiviso l’assunto secondo cui non esistono ordini criminosi insindacabili, che si debbano considerare anche giuridicamente vincolanti.

Ciò non esclude però l’esistenza del conflitto dal punto di vista soggettivo, che è appunto il dato su cui si fonda il giudizio normativo di non colpevolezza dell’esecutore.

Non a caso, la manifesta criminosità dell’ordine segna il limite a partire dal quale il carattere soggettivamente vincolante dell’ordine non può più essere invocato.

Da quanto detto innanzi è facile dedurre che lo spazio applicativo dell’art. 51, co. 4°, c.p. è, tutto sommato, alquanto ristretto. Esso copre infatti solo lo spazio residuo, fra le ipotesi in cui l’assenza di poteri di verifica e di controllo della legittimità dell’ordine non consente all’esecutore di percepirne la criminosità -con la conseguente applicabilità dell’art. 51, co. 3°- e quelle in cui la criminosità dell’ordine sia oggettivamente o soggettivamente, “manifesta”.

 

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