Diritto del lavoro

Collegamenti utili gratuiti

Diritto del Lavoro


Tappe legislative importanti	Il rapporto di lavoro subordinato
Fonti del diritto del lavoro Introduzione	Riforma Biagi Certificazione
Periodo corporativo Art. 39 Cost.	Parasubordinazione Il lavoro a progetto
Diritto sindacale ART. 18	Gestione del mercato del lavoro
Rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro	La somministrazione di lavoro
Sindacati Diritti sindacali Guarentigie sindacali	La società fornitrice nella somministrazione
Partecipazione sindacale	Il rapporto di lavoro nella somministrazione
Art. 28 – indice / articolo	Il trasferimento d’azienda
Contratto collettivo CIA	La disciplina del rapporto di lavoro
CCNL vs contratto individuale	Patto di prova
CCNL vs legge CCNL vs tempo	Mansioni del lavoratore
Accentramento/decentramento	Potere di controllo Potere disciplinare
Protocollo Ciampi	Licenziamento
Impiego nelle pubbliche amministrazioni	Preavviso
Le tappe della riforma	Licenziamento giustificato
CCNL nel pubblico impiego Sciopero	Licenziamento ad nutum Contratto a termine
Sciopero nei servizi pubblici essenziali	Tutela reale / obbligatoria
Commissione di garanzia Precettazione	Licenziamento collettivo tfr

appunti tratti dalle lezioni e dai manuali, reperibili sul sito www.appuntiunira.net

Titolare cattedra: Prof. Sandro Mainardi

Libri di testo fondamentali:

Diritto del lavoro 1. Il diritto sindacale, 5^ edizione, Utet
Diritto del lavoro 2. Il rapporti di lavoro subordinato, 6^ edizione, Utet.

Strumenti utili:

Codice del lavoro, Edizione Simone
Sito del manuale: http://utet.com/dirittodellavoro.it, utile per il patrimonio di risposte ai quesiti presenti in archivio, ora bloccato da circa due anni.

Divisione del corso:

Diritto sindacale, prime quattro settimane.
Diritto del lavoro sindacale, è più ampio e viene seguito per il restante periodo

Diritto del lavoro

Nota bene: in questi appunti manca la parte relativa al part time e all’orario di lavoro

Legenda:

in corsivo: gli articoli di legge copiati integralmente
in rosso: le parti segnalate come importanti dal prof.
evidenziate in giallo: le parti ritenute importanti
evidenziate in verde: le domande d’esame

Tappe legislative importanti:

L. 604/66, prima legge di tutela contro i licenziamenti

L. 300/1970, Statuto dei lavoratori, la legislazione lavoristica degli anni 60 è originata dai movimenti sociali e possiamo definire “promozionali” e porta allo Statuto che favorisce la vita e la sopravvivenza del sindacato. Esso è un centro di contro potere nell’azienda ed è chiamato ad un’assunzione di responsabilità facendo le regole mediante i contratti collettivi

1974, fenomeno dell’austerity, si apre per le aziende di tutto il mondo una profonda crisi determinata dalla necessità di trasformazione dei sistemi produttivi, segnando a sua volta il diritto del lavoro, il quale diviene un “distributore di sacrifici” dando sì quote di tutela ma anche distribuendo la difficoltà delle imprese sui lavoratori. Se ne esce con un sindacato un po’ acciaccato (nel senso della perdita di consenso), tuttavia, verso la fine degli anni 80, il sindacato che si è fatto responsabile e che ha condiviso con il governo il problema diviene parte della contrattazione centralizzata si apre la fase della concertazione, che porta il sindacato a trattare con il governo

L. 146/1990, legge sugli scioperi

D. lgs 29/1993, Testo unico del pubblico impiego, riforma l’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione

2000/2001, il precedente periodo termina. La legislazione del lavoro comincia a preoccuparsi dei modi di lavorare (es. collaborazione coordinate e cooperative). Tale legislazione è fortemente influenzata dal diritto europeo. Il diritto del lavoro inizia ad avere una grande attenzione alle esigenze dell’impresa in relazione alla flessibilità, cambiando il diritto del lavoro
D. lgs 61/2000, sul lavoro part time
D. lgs 368/2001, sul contratto a termine che opta per una flessibilità non negoziata ma realizzata direttamente per legge

D. lgs nr. 276/2003, c.d. legge Biagi, c’è una grande riforma del lavoro, che si occupa delle tipologie di lavoro (peraltro Biagi ha scritto solo una parte non sostanziale di tale legge che ha preso il nome). È composta da 86 articoli di legge dei quali la Corte Costituzionale ha “fatto fuori” solo un comma

Il termine concertazione viene sostituito dal dialogo sociale

fonti del diritto del lavoro

Fonti internazionali, (non troppo influenti per il diritto del lavoro) fanno capo all’OIL, Organizzazione internazionale del lavoro, costituita nel 1919 con sede a Ginevra che adotta testi di:

Convenzioni, devono essere ratificate dagli stati membri divenendo vincolanti per il diritto interno
Raccomandazioni, non debbono essere ratificate né sono vincolanti, ma sono di indirizzo

In materia di diritto del lavoro le condizioni presenti nei diversi paesi sono molto diverse e di difficile uniformazione

Fonti comunitarie, più importanti delle fonti internazionali, si sono sempre occupate di diritto del lavoro anche in relazione al problema della concorrenza. Es.: se in Germania ci fosse una diversità di normativa, tale da rendere più facile le imprese, a livello internazionale le imprese si sposterebbero dove trovano migliori condizioni.

Strumenti:

Regolamenti, scarsamente impiegati. Il più importante è quello sulla libera circolazione dei lavoratori e quello sulla libera circolazione dei servizi
Direttive, più utilizzate ed importanti. Il diritto italiano è stato fortemente influenzato dalle direttive dell’U.E. e quelle più importanti sono quelle degli anni ’70 (periodo di crisi), in materia di licenziamenti collettivi, di trasferimento di azienda, di parità sul mercato del lavoro fra uomo e donna, poi negli anni 80 e 90, in materia di orario di lavoro, di contratto a termine, di lavoro a tempo parziale
Contratto collettivo europeo, espressione del dialogo sociale, si distingue in:

Accordo quadro, è uno strumento concertativo a livello europeo che viene recepito dagli stati membri divenendo vincolante
Accordo libero, mero accordo politico – orientativo privo di raccordo a livello nazionale

Dopo il trattato di Maastricht viene dato più spazio al diritto del lavoro ed alle organizzazioni sindacali che contrattano a livello europeo mediante accordi (es. direttiva in materia di contratto a termine. Successivamente con Amsterdam (nuovo metodo aperto di coordinamento che prende atto che l’Europa e costituita da 27 Stati membri interviene con metodo di soft law che dà raccomandazioni ai paesi sui principi che si basano sul raggiungimento di obiettivi a medio e lungo termine) e Nizza la linea seguita dall’U.E. cambia nuovamente in relazione all’esigenza di flessibilità mirata a ottenere un alto livello di occupazione, proteggendo di soggetti deboli.

Nel Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa sono stati recepiti espressi a Nizza

Fonti interne:

Costituzione, principali articoli:

39. organizzazione sindacale e contrattazione collettiva
40. sciopero
46. partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese (i quali peraltro non gestiscono l’impresa), questa norma è programmatica. Si deve rapportare con l’art. 41 (libertà di iniziativa economica)

Legislazione, che evidenzia tre tappe legislative
Contratto collettivo, è in grado di porre regole alle quale andranno a uniformarsi i successivi singoli contratti individuali e perciò opera alla stregua della legge. Detta regola anche per i rapporti tra chi stipula i contratti, ovvero tra soggetti sindacali, e nelle sue espressioni più altre è anche in grado di condizionare lo Stato obbligandolo ad assumere determinati impegni condivisi con le organizzazioni sindacali e imprenditoriali.

Gerarchia delle fonti: la legge è la disciplina minimale mentre i contratti collettivi possono migliorare tale disciplina in senso favorevole a lavoratori e sindacato

Per la particolare forza sociale viene riconosciuto come fonte di disciplina dei rapporti di lavoro de delle relazioni sindacali. Non è sempre stato così. La storia del diritto sindacale è la storia del contratto collettivo ed è perciò la fonte più importante insieme alle altre due

Usi e prassi
Giurisprudenza, i giudici hanno svolto un lavoro sostitutivo del legislatore. Legge sulla sciopero solo nel 1990 e sino a quel punto tale interpretazione è stata realizzata dalla giurisprudenza. L’interpretazione dei giudici hanno perciò fatto la regola.

Caratteristica del diritto del lavoro è la legislazione speciale rispetto alla codificazione

Introduzione

Diritto del lavoro: disciplina giuridica del lavoro subordinato la cui diffusione è avvenuta in conseguenza della rivoluzione industriale, attorno al 1750, che ha rivoluzionato di modo di lavorare, facendo passare da un’economia caratterizzata dal lavoro agricolo ad un’economia industriale. Perciò una forte concentrazione di lavoratori in un determinato luogo dando luogo a molte e complesse questioni sociali, la cui risposta viene data proprio dal diritto del lavoro. Le esigenze sorte sono di tutela in relazione alle condizioni di lavoro dettate unilateralmente dal datore di lavoro.

Il fenomeno parte in Inghilterra ed in Francia. Le prime due leggi sono però di divieto alle organizzazioni dei lavoratori.

In Italia si comincia a parlare del fenomeno solo dopo l’unità, tanto che il codice civile del 1865 non dedica norme alla tutela del lavoro, salvo una norma che semplicemente vietava di realizzare rapporti di lavoro a tempo indeterminato (per evitare forme di schiavitù).

Gli interventi legislativi arrivano durante il periodo della c.d. legislazione sociale garantendo così dei diritti basilari che trovano una ragione d’essere con riguardo alla posizione di soggezione del lavoratore nei confronti del datore di lavoro (tutela della parte debole del contratto di lavoro).

Il secondo periodo si ha quando con un regio decreto 1865, si scrive la legge sull’impiego privato.

È un provvedimento molto importante che fa tesoro dei collegi dei probiviri che aveva il compiti di cercare una conciliazione fra le parti in una diatriba di lavoro

Il diritto del lavoro trova il suo fondamento giuridico nel contratto, siamo perciò nell’ambito del diritto privato. Qui il “grande ombrello” del diritto privato viene a coprire sia il diritto commerciale e il diritto del lavoro.

Tuttavia mentre nel contratto si assume la parità fra le parti, nel diritto del lavoro c’è disparità di forze fra le parti.

Periodo corporativo

Nella fase di codificazione del diritto del lavoro l’esperienza corporativa segna a fondo il diritto del lavoro, facente capo all’esperienza fascista, che blocca lo sviluppo (in Italia) del diritto del lavoro in materia di:

Libertà sindacale
Diritto di sciopero (ma anche di serrata)

Tuttavia proprio durante il periodo corporativo viene a prodursi il codice civile nel 1942 che porta numerose norme tuttora in vigore.

Rispetto al diritto civile, il diritto del lavoro:

Ha uno statuto protettivo, protegge la parte debole del rapporto
è un diritto per la gran parte inderogabile, ovvero non è disponibile dalle parti

Fase transitoria (1943-1947) e la Costituzione

Dopodiché arriva la Costituzione repubblicana che dà forza e respiro ai sindacati e al lavoro subordinato. Essa affronta le questioni sociali, sia dal punto di vista della dignità dell’individuo che trova nel lavoro, proprio nella c.d. costituzione economica, ovvero in quella parte che riguarda il lavoro.

La centralità del diritto del lavoro che trova spazi più ampi rispetto al diritto commerciale

Articolo 39 cost.

L’art. 39/1 è diretto a garantire la libertà sindacale sia ai singoli che ai gruppi organizzati

È immediatamente precettivo. Nella parte II non ha mai ricevuto attuazione mediante legge, infatti oggi sono un’associazione non riconosciuta

Art. 39 Costituzione

L'organizzazione sindacale è libera.
Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge (ovvero è libera)
E' condizione per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento interno a base democratica.

I sindacati non voglio l’attuazione dei commi 2 e 3 dell’art. 39 infatti non vi sono registri dei sindacati (temono il controllo dello stato)

I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente in proporzione (fondamentale) dei loro iscritti, stipulare contratti collettividi lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce (ovvero erga omnes, con medesima efficacia della legge)

I sindacati minoritari non vogliono l’attuazione del comma 4 (causa la loro debolezza decisionale)

Dai precedenti tratti emerge la c.d. Costituzione materiale rispetto a quella formale in relazione al rifiuto del sindacato

Nonostante la non attuazione dei commi 2, 3 e 4, non sono mai stati cancellati, essa sposta il sindacato dal diritti pubblico al diritto privato

Con l’attuazione dell’art. 39 il sindacato sarebbe andato verso il modello di sindacato pubblicistico. Tale rifiuto ha condotto il sindacato verso i modello del diritto privato delle OO.SS. (Organizzazioni Sindacali) CCNL (Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro)

Il sindacato è una organizzazione non riconosciuta (artt. 36 e seguenti c.c.)

Caduto il regime fascista, c’erano beni che sono stati acquisiti dai sindacati, coperti da una normativa scarna come quella delle organizzazioni collettive.

Contrasta la precedente impostazione che contrastava lo sciopero. Si tratta di una libertà individuale collegato all’art. 40 che si rivolge alle organizzazioni (termine neutro molto più ampio)

Soggetti che possono svolgere attività sindacale:

Imprenditore che fa contratti fa attività sindacale (tale attività si può persino esprimere anche evitando di fare contratti)
Lavoratori autonomi (es.: benzinai e tassisti)

Tipi di libertà:

Libertà dallo Stato. Nessuna forma di controllo nei confronti dell’organizzazione sindacale (salvo che non compia attività illecite). Oggi il sindacato si organizza come vuole (agenzia viaggi, consulenze fiscali, ecc.)
Libertà nei confronti dal datore di lavoro. È lo statuto dei lavoratori che dà riconoscimento giuridico alla presenza del sindacato all’interno dell’azienda. Il datore di lavoro non può discriminare il lavoratore in relazione alla sua adesione o meno al sindacato. Negli Stati Uniti e in Gran Bretagna esistono norme che legano l’assunzione del lavoratore all’adesione a un particolare sindacato

Il codice civile e la Costituzione vengono però integrati dal moltissime leggi che realizzano lo statuto protettivo proposto dalla Costituzione attuato mediante le seguenti tappe:

Il diritto del lavoro è distinto in:

Diritto del lavoro in senso stretto, che disciplina il rapporto individuale di lavoro e regola diritti e obblighi del singolo lavoratore contrapposto al singolo datore di lavoro
Diritto sindacale, riflette vicende o interessi collettivi conseguenti al conflitto industriale
Diritto della previdenza (o della sicurezza) sociale, che disciplina l’erogazione di beni o servizi a favore di chi viene a trovarsi in particolari condizioni di bisogno

Diritto sindacale

Passaggio dalla legislazione negoziata alla fase della deregolamentazione controllata e concordata che negli anni ’90 ha individuato nel contratto collettivo lo strumento di gestione delle crisi aziendali

Relazioni industriali: studio dei rapporti sindacali nel contesto delle variabili economiche, sociali, politiche e tecnologiche. Si riferisce alle relazioni sindacali dei settori privati e pubblici

Statuto dei lavoratori, fondamentale atto normativo, è una sorta di carta costituzionale dei diritti dei lavoratori

Diritto sindacale: oggetto del diritto sindacale è regolare dal punto di vista giuridico le relazioni che intercorrono tra tre soggetti:

Protagonisti:

Organizzazioni sindacali dei lavoratori
Organizzazioni degli imprenditori
Stato, mediante le istituzioni pubbliche

Oggetto:

Organizzazione collettiva dei lavoratori e dei datori di lavoro
Contratto collettivo di lavoro
Conflitto collettivo (sciopero e serrata)

Il codice penale sardo del 1859 vieta l’esercizio del diritto di sciopero in quanto intravedevano in queste forme di lotta sindacale, un evidente pericolo per l’ordine pubblico e per l’economia. Il primo diritto è un diritto repressivo

Il codice Zanardelli del 1889 non cambia molto le cose

L’organizzazione è atta a realizzare una sintesi tra tante esigenze individuali con il datore di lavoro. Oggetto fondamentale sono proprio i soldi e i primi accordi partono con la Fiat dal 1977

Il sindacato si pone come interlocutore con il datore di lavoro fino a quando non interviene il regime fascista

Le norme del codice civile sono eccellenti nell’ambito del panorama internazionale

Il periodo corporativo disconosce l’esigenza sindacale in ragione del valore della economia nazionale dal 1924 al 1944. Questo congela e paralizza qualunque sviluppo mentre la libertà sindacale negli altri paesi viene promossa e riconosciuta

Caratteristiche del periodo corporativo e Costituzione:

Un solo sindacato per categoria, che ha personalità giuridica di diritto pubblico e che viene riconosciuto dallo Stato
Contratto collettivo corporativo. Sindacato che non è in conflitto ma che opera, essendone abilitato dallo Stato, per realizzare contratti collettivi corporativi. L’attenzione sul periodo corporativo è legata al fatto che il nostro diritto del lavoro parte proprio da tale periodo Il contratto collettivo corporativo veniva riconosciuto dall’art. 1 delle preleggi ed aveva efficacia erga omnes, ovvero a prescindere che il datore di lavoro o del lavoro fossero iscritti da quel sindacato
Corporazioni
Codice Rocco, codice penale del 1930, contiene una serie di norme che vietano lo sciopero per motivi economici, non c’è libertà di pensiero, non c’è possibilità di fare scioperi politici rendendo, di fatto, impossibile lo sciopero
Costituzione, in part. dall’art. 40, contrasta con il codice Rocco e solo la Corte Costituzionale con la sua giurisprudenza “rimedia” a tali antinomie

L’attuazione del diritto sindacale ha trovato molti ostacoli ed il giudizio del diritto sindacale in costituzione è di parziale attuazione

Organizzazione in grado di garantire la libertà sindacale anche a forme di condivisione di interessi collettivi diverse da quelle tipicamente associativa

Attività sindacale: una fra le più importanti espressioni di libertà

L’art. 39 prevedeva un registro pubblico che fosse subordinato ad un controllo sulla democraticità interna dello statuto. Il rifiuto ha spostato l’ambito giuridico della disciplina dal diritto pubblico al diritto privato. Il fenomeno sindacale trova nel diritto privato alcuni principi che possono sicuramente attagliarsi al fenomeno sindacale.

La disciplina utilizzata dai giudici (in gran parte) artt. 36 e ss. c.c. che regolano il fenomeno dell’associazione non riconosciuta. È una disciplina troppo minimale per un fenomeno così importante (dello stesso problema soffrono anche i partiti politici, anch’essi associazioni non riconosciute)

Il problema sorge in caso di divisione di patrimoni, regolati attraverso le discipline statutarie ai sensi dell’art. 36 c.c.

Vi sono 2 caratteristiche tipiche del nostro sindacato dei lavoratori in relazione al pluralismo sindacale (che vede molte organizzazioni sindacali nel nostro paese), organizzato su:

Base territoriale
Categoria dei rappresentati. Mestiere svolto dai rappresentati. Es. il sindacato dei macchinisti, si occupano esclusivamente di gruppi di lavoratori, si tratta di un sindacalismo molto potente (grazie allo sciopero) ma numericamente marginale

Mentre il sindacato dei lavoratori ha un forte carattere politico, è minore nei sindacati degli imprenditori

Uno dei caratteri del sindacalismo italiano è la sua organizzazione su basi pluralistiche, ovvero in organizzazioni distinte a seconda delle concezioni culturali, ideologiche e di ascendenze politiche

Confederazioni sindacali:

CGIL: 1944, sinistra italiana
CISL: 1950, ispirazione cattolica
UIL: 1950, componenti socialiste, repubblicane e socialdemocratiche
CISNAL (ora UGL): neo-fascista

Hanno una base politica, è un fenomeno tipico del sindacalismo italiano, è stata una scelta dei sindacati

Il sindacato entra in azienda attraverso le strutture dei lavoratori

Il principio di libertà sindacale trova rispondenza nell’art. 14 dello statuto dei lavoratori che funge da (c.d.) legislazione di sostegno all’art 39 cost. È la norma che universalmente, rende libera l’attività sindacale, a prescindere dall’iscrizione ad uno specifico sindacato. Ciò ovviamente cercando di comporre l’interesse del datore di lavoro che viene, attraverso la legge, compressa limitata e regolamentata per tutelare l’attività dei lavoratori e per dare spazio all’attività sindacale

Il titolo II dello statuto è composto da 5 norme (dall’art. 14 al 18) che traducono il principio dell’art. 39 Cost.. Due linee orizzontali e verticali

Linee orizzontali: base territoriale Linee verticali: categoria (linee rosse)

diritto del lavoro 1

Sindacato	Nazionale	Segreteria Nazionale Esecutivo
	Regionale	Segreteria Regionale Esecutivo
	Provinciale compr.	Segreteria Provinciale Direttivo
	Aziendale

All’interno del sindacato territorio (struttura orizzontale) esistono strutture che hanno come riferimento una categoria merceologica (struttura verticale). Queste ultime fanno attività di contrattazione collettiva con le corrispondenti associazioni imprenditoriali date dal requisito della categoria

Articolo 14. Diritto di associazione e di attività sindacale

Il diritto di costituire associazioni sindacali, di aderirvi e di svolgere attività sindacale, è garantito a tutti i lavoratori all'interno dei luoghi di lavoro.

Articolo 15 Atti discriminatori

È nullo qualsiasi patto od atto diretto a:

a) subordinare l'occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;

b) licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero (ovvero i provvedimenti di gestione del lavoratore, principio molto importante ed è una norma aperta, un principio di non discriminazione che diventa universale e successivamente si estende all’appartenenza ad un genere, religione, etnia, handicap, orientamento sessuale. Si tratta di una sfera personale del lavoratore che non può guidare le scelte datoriali che debbono prescindere da un giudizio fondato da ragioni di discriminazioni)

Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali (norma sotto utilizzata in quanto difficile da utilizzare. Solo i singoli possono utilizzarla ma dovendo essere provata diventa difficile da accertare in quanto generalmente rimane nella riserva mentale del datore)

Divieto di discriminazione è un necessario corollario del diritto sindacale e della connessa effettività.

Articolo 16. Trattamenti economici collettivi discriminatori.

È vietata la concessione di trattamenti economici di maggior favore aventi carattere discriminatorio a mente dell'articolo 15.

Il pretore, su domanda dei lavoratori nei cui confronti è stata attuata la discriminazione di cui al comma precedente o delle associazioni sindacali alle quali questi hanno dato mandato, accertati i fatti, condanna il datore di lavoro al pagamento, a favore del fondo adeguamento pensioni, di una somma pari all'importo dei trattamenti economici di maggior favore illegittimamente corrisposti nel periodo massimo di un anno.

Articolo 17. Sindacati di comodo (c.d. sindacati gialli)

È fatto divieto ai datori di lavoro ed alle associazioni di datori di lavoro di costituire o sostenere, con mezzi finanziari o altrimenti, associazioni sindacali di lavoratori.

Il divieto riguarda il datore ed il giudice ordinerà al datore di non dare più i finanziamento. Difficile invece pensare che il giudice possa sciogliere l’organizzazione, impattando contro l’art. 39 Cost.

26, si desume un principio che governa tutte le norme del titolo II, ovvero che l’attività sindacale in azienda si può fare ma senza pregiudizio del normale svolgimento del lavoro

Le organizzazioni sindacali, sono portatrici di (non della somma di singoli interessi individuali) interessi generali, collettivi, attuati mediante una sintesi

Qualunque sindacato può godere della protezione base del titolo II, tuttavia quando si tratta di riconoscere qualcosa in più, occorre selezionare, ciò in quanto viene riconosciuto in azienda, agendo sulle prerogative del datore di lavoro, ovvero sulla borsa del datore di lavoro.

Il riconoscimento dei diritti sindacali ha un costo economico per il datore di lavoro e perciò occorre individuare un interlocutore forte, affidabile, riconosciuto sia dai lavoratori che dai datori di lavoro e anche da chi sta fuori d’azienda

Ciò porta al tema del c.d. S.M.R. sindacato maggiormente rappresentativo, a partire dagli anni ‘70. Due punti sulla rappresentanza del S.M.R.:

Rappresentanza civilistica, il rappresentante non esprime una propria volontà essendo così portatore di interessi individuali. Il sindacato invece porta interessi propri (come detto sopra in relazione alla sintesi operata dal sindacato)
Rappresentatività sindacale, termine metagiuridico, è la capacità del sindacato di realizzare questi interessi collettivi, solo in tale caso ha rappresentatività, realizzando tali interessi, facendo sintesi. Questo passo in più rispetto alla tutela minimale del titolo II il legislatore ha utilizzato la figura del Sindacato Maggiormente Rappresentativo. Tale sindacato viene selezionato e diviene destinatario di tutta una serie di diritti sindacali contenuti nel titolo III dello statuto. È soggetto idoneo a garantire la valenza rappresentativa dell’interlocutore. Tuttavia non esiste una nozione giuridica di SMR, tale dato è sempre stato assunto come dato storico dei quali si sono occupati prevalentemente giudici e studiosi che hanno prodotto degli indici

Indici di rappresentatività:

Iscritti
Presenza territoriale
Presenza pluricategoriale (presenza trasversale su più categorie)

Questi primi tre indici sono i più importanti e facilmente valutabili

Svolgere attività, deve fare scioperi, contratti, ovvero capacità di organizzare l’attività sindacale
Influenza politica, capacità di influire sulla politica economica del paese, ovvero un sindacato che sappia farsi interlocutore del governo

Il SMR diventerà il destinatario di tutta la legislazione

Articolo 18. Reintegrazione nel posto di lavoro

Ferma restando l'esperibilità delle procedure previste dall'articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, il giudice con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento ai sensi dell'articolo 2 della predetta legge o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità a norma della legge stessa, ordina al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo, di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Tali disposizioni si applicano altresì ai datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori, che nell'ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti ed alle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa alle sue dipendenze più di sessanta prestatori di lavoro.

Ai fini del computo del numero dei prestatori di lavoro di cui primo comma si tiene conto anche dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all'orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge ed i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale

Il computo dei limiti occupazionali di cui al secondo comma non incide su norme o istituti che prevedono agevolazioni finanziarie o creditizie.

Il giudice con la sentenza di cui al primo comma condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata l'inefficacia o l'invalidità stabilendo un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell'effettiva reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto.

Fermo restando il diritto al risarcimento del danno così come previsto al quarto comma, al prestatore di lavoro è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto. Qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non abbia ripreso il servizio, né abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell'indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti.

La sentenza pronunciata nel giudizio di cui al primo comma è provvisoriamente esecutiva.

Nell'ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all'articolo 22, su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato cui questi aderisce o conferisca mandato, il giudice, in ogni stato e grado del giudizio di merito, può disporre con ordinanza, quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.

L'ordinanza di cui al comma precedente può essere impugnata con reclamo immediato al giudice medesimo che l'ha pronunciata. Si applicano le disposizioni dell'articolo 178, terzo, quarto, quinto e sesto comma del codice di procedura civile.

L'ordinanza può essere revocata con la sentenza che decide la causa.

Nell'ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all'articolo 22, il datore di lavoro che non ottempera alla sentenza di cui al primo comma ovvero all'ordinanza di cui al quarto comma, non impugnata o confermata dal giudice che l'ha pronunciata, è tenuto anche, per ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari all'importo della retribuzione dovuta al lavoratore.

rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro

La situazione attuale è disciplinata dall’art. 19 dello statuto e da altre norme secondarie

Articolo 19. Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali (è tutta importante: leggere bene)

(RSA) Rappresentanze sindacali aziendalipossono essere costituite (non vi è nessuna registrazione ma tale costituzione è basata sui requisiti)ad iniziativa dei lavoratori(secondo giurisprudenza, che, in generale, nel diritto del lavoro ha grande importanza, non vi deve essere designazione, ovvero con designazione deve essere accettata dai lavoratori) in ogni unità produttiva, nell'ambito (perciò, essendo così generica la descrizione, possono essere anche lavoratori non iscritti al sindacato):

[a) delle associazioni aderenti alle confederazioni(per definizione una organizzazione di organizzazioni, godeva di una palese preferenza del legislatore del 1970 per evitare di incentivare la microconflittualità che poteva venirsi a creare in caso di sindacati). Il sindacato di categoria fa gli interessi della categoria mentre il sindacato confederale si occupa di interessi più vasti) maggiormente rappresentative sul piano nazionale] (abrogata totalmente);

b) delle associazioni sindacali, [non affiliate alle predette confederazioni,] che siano firmatarie di contratti collettivi [nazionali o provinciali] di lavoro applicati nell'unità produttiva. (quindi anche aziendale)

Nell'ambito di aziende con più unità produttive le rappresentanze sindacali possono istituire organi di coordinamento. (abrogata parzialmente)

(1) Con d.p.r. 28 luglio 1995, n. 312, in esito al referendum (che ha portato ad una abrogazione parziale) indetto con d.p.r. 5 aprile 1995 è stata abrogata la lettera a) e la lettera b), limitatamente alle parole «non affiliate alle predette confederazioni» e alle parole «nazionali o provinciali» (un sindacato può, dopo il referendum, chiedere la RSA)

Evoluzione temporale:

In precedenza le RSA erano legittime come nella originaria formulazione e l’interpretazione doveva essere rigorosa

Corte costituzionale: I diritti sindacali previsti dal 19 dello statuto non rientrano nel concetto di libertà sindacale

Oggi, rimane la lettera b) trasformata in un: essere firmatarie di contratti collettivi

Problemi di costituzionalità dell’art. 19 lett. b)

Relativo alle RSA con la quale si favorisce chi firma un contratto collettivo normativo che riguarda un istituto importante

Se è vero che il datore di lavoro deve consentire le RSA, quando ne ricorrano i requisiti, è giusto che anche gli altri sindacati godano degli stessi vantaggi. La Corte Costituzionale, interessata in merito, ha detto che la norma non solo obbliga il datore a concedere quei diritti ma anche che quei diritti non siano concessi ai sindacati che non abbiano quei requisiti

Art. 39 Cost., l’art. 19 non rientra nell’art. 39/1, è quindi qualcosa che il legislatore avrebbe potuto non concedere, non vi era obbligato dall’art. 39
Art. 3 Cost. il concetto di non discriminazione, la Corte ha disposto che non solo il legislatore può concedere solo ad alcuni, ma con il filtro dell’art. 19 in base alla nuova formulazione li ha concessi con un criterio ragionevole di non discriminazione. Infine ha fatto bene il legislatore a favorire i sindacati più rappresentativi del quadro macro economico complessivo (se anche i sindacati nel loro complesso avessero un potere forte per ottenere condizioni lavorative molto buone, ma questo comporta un problema notevole per le imprese, ciò non sarebbe un bene anche dal punto di vista costituzionale (ad es. ai fini occupazionali)
Irragionevolezza, se quello che conta per divenire RSA è la stipulazione di contatto collettivo, si rischia che i sindacati firmino a condizioni poco vantaggiose. La Corte ha rigettato in quanto non è un problema giuridico, ma un problema di fatto, che si risolve da sé in quanto il sindacato in conseguenza di tale comportamento il sindacato perderà consenso ed alla fine avrà più seguito chi fa gli interessi dei lavoratori

Contratto unilateralmente collettivo: collettivo, in quanto vi sono più lavoratori; unilaterale, in quanto può essere firmato anche solo da un datore di lavoro

Le RSA possono essere più d’una all’interno di una medesima azienda

Le RSU hanno una disciplina diversa

Distinzione fondamentale:

Parte normativa, è la parte normativa del contratto di lavoro che precostituisce i contenuto dei singoli contratti di lavoro
Parte obbligatoria: riguarda i rapporti fra i soggetti stipulanti, datore e lavoratori

Passaggi:

CI: commissioni interne del 1906 (nello stesso anno si forma la Confederazione generale del lavoro)
Sezioni sindacali aziendali
Consigli di fabbrica e delegati di fabbrica
RSA (rappresentanza sindacale aziendale) e RSU (rappresentanza sindacale Unitaria)

Rapporto tra attivisti sindacali all’interno delle aziende il sindacato esterno dialettica come sindacato come movimento e sindacato come istituzione o organizzazione.

La dialettica in altri ordinamenti viene ricomposta tramite il doppio canale di rappresentanza.

L’art. 3 della convenzione OIL (o ILO, convenzione 135 del 1971, tutela dei lavoratori). Definisce il canale sindacale rappresentanti liberamente eletti dai lavoratori dell’azienda

Consigli di fabbrica:

Ebbero inizio nell’autunno caldo del 1968
composti da un singolo rappresentante eletto da tutti i lavoratori (spesso ad acclamazione ed in maniera palese)
È un fenomeno delle grandi fabbriche
Il delegato impersonava tutti i lavoratori
Dopo pochi anni di movimento anche questa figura, peraltro più vicina ai lavoratori, confluì nel sindacato

RSU è stata creata come soggetto collettivo dal protocollo del 23 luglio del 1993 che ha stabilito che un futuro accordo collettivo doveva essere disciplinata nel dettaglio la modalità di costituzione delle RSU Ha lo scopo di fondere le RSA e risulta dalla somma di ogni RSA per unità produttiva. I sindacati si obbligano a mettere in monte comune le loro richieste, è composto 2/3 elettivo (scelti dai lavoratori da liste formate dai sindacati anche se possono essere eletti fuori lista) e 1/3 designato dall’esterno da parte dei sindacati esterni che riesce a mantenere un certo controllo. Una parte dei diritti del titolo III viene mantenuto in capo al sindacato esterno

Per la fondazione di una RSU è necessaria la metà più uno degli aventi diritti, salvo situazioni particolari che si possono essere verificate nell’unità produttiva (di fatto, in relazione a quest’ultimo elemento, la necessità della metà più uno scompare)

Hanno prerogative in più rispetto alle RSA, possono stipulare il contratto collettivo aziendale se accompagnati dai sindacati esterni

La presenza sindacale sui luoghi di lavoro

è cominciata con le commissioni interne, elette a suffragio universale dal lavoratori. Elemento negativo era la impossibilità delle commissioni interne di fare contrattazione collettiva anche se qualche forma di trattativa vi è sempre stata. Il punto di partenza va rinvenuto fra gli anni 68/70, il patto confederativo del 1972. La contrattazione fatta dai consigli delegati rivelò esperienze di frontiera e fu la matrice per fare il contratto collettivo dei metalmeccanici

Chi rappresenta chi:

Lo Statuto dei lavoratori introduce un modello che ha superato l’esperienza dei consigli ed è quello della Rappresentanza sindacale di base. È indicato al titolo terzo dello statuto. Ad ogni riconoscimento dei diritti vi è un corrispondente obbligo del datore di lavoro. Solo selezionando i soggetti destinatari (determinati sindacati e non tutto il pianeta sindacale)
Il meccanismo è associativo, l’importante è che possiamo riferirci ad un sindacato esterno al quale il datore di lavoro fa riferimento
Modello vincente per tutti gli anni ’80 per la crisi della rappresentatività sindacale. (cambio del modo di lavorare, trasformazione delle produzione, cambio degli interessi dei rappresentati, cambio della funzione stessa del sindacato che ha possibilità di deroga in peggio rispetto allo Statuto), sintomo di questa crisi è una scelta di tipo referendario, che travolge la parte relativa al sindacato maggiormente rappresentativo (art. 19). Resta tuttavia quella parte che verifica la rappresentatività, le rappresentanze si possono ancora costituire ma solo nell’ambito di sindacati che possono sottoscrivere contratti collettivi
Capacità dl sindacato che possa essere parte riconosciuta dal datore di lavoro (sentenza 268 del 94). Un sindacato che riesca a farsi parte delle relazioni sindacali
Accordo interfederale per la costituzione delle RSU che sono un nuovo modello di rappresentanza sindacale in azienda che non sono regolate dalla legge. Sono regolate da un accordo che è un contratto, ovvero un accordo endosindacale. RSU sono organismo collettivi ed unitari. Mentre possiamo avere molte RSA, nelle RSU la rappresentanza e collegiale e votata. Ciò comporta che la rappresentanza essendo votata (per i 2/3) è vera rappresentanza, mentre il restante terzo viene designata dalle organizzazioni sindacali firmatarie di contratti collettivi.
RSA (modello associativo) e RSU (modello elettivo) nella stessa organizzazione non possono convivere in quanto le organizzazioni che investono nelle RSU si impegnano a chiudere le RSA già presenti e a non costituirne altre. I diritti vengono passati dalla RSA alla RSU. Possono restare in vita i sindacati che non condividono le RSU, purchè siano firmatari di contratti collettivi
In Germania invece di un binario unico c’è un doppio canale rappresentativo con funzioni diverse, mentre da noi fa tutto RSA o RSU
Ovviamente lo spartiacque degli anni 70 non è così netto, le denominazioni seguono la storia dell’azienda anche se i modelli giuridico formali sono quelli. L’esigenza è sempre quella di selezionare una presenza sindacale forte e riconosciuta dall’imprenditore che sia destinataria dei quei diritti che sono riconosciuti sono ad alcuni sindacati
L’art. 19 ha sofferto problemi di costituzionalità in relazione al problema del perché solo alcuni e non a tutti i sindacati. La risposta: 1) per evitare l’atomizzazione dei sindacati; 2) per evitare i sindacati gialli

Quali sono i diritti sindacali? In che modo viene sostenuta quest’attività per l’azienda?

Sono un sacrificio organizzativo ed economico. Il datore di lavoro è obbligato a subire per far sì che l’attività sindacale venga promossa all’interno dell’azienda.

Ovviamente i diritti sono riconosciuti sia nel privato che nel pubblico

Diritti sindacali

Riconosciuti alle RSA e alle RSU da quando sono presenti

Articolo 20. Assemblea (istituto di democrazia diretta)

I lavoratori hanno diritto (è tuttavia il sindacato che decide quanto ci sarà la riunione) di riunirsi (solo i lavoratori e non il datore di lavoro (a meno che non venga invitato) il suo intervento verrebbe considerato condotta antisindacale; si discute sulla partecipazione del dirigente, in genere non consentita; partecipazione di personalità sindacali: deve essere comunicato al datore di lavoro (caso di denuncia per “violazione di domicilio” dei dirigenti che non hanno preavvisato), nella unità produttiva in cui prestano la loro opera, fuori dell'orario di lavoro, nonché durante l'orario di lavoro, nei limiti di dieci ore annue, per le quali verrà corrisposta la normale retribuzione (ciò ha lo scopo di consentire alle persone di andare alle assemblee, in caso contrario l’afflusso sarebbe sicuramente minore). Migliori condizioni possono essere stabilite dalla contrattazione collettiva.

Le riunioni - che possono riguardare la generalità dei lavoratori o gruppi di essi - sono indette, singolarmente o congiuntamente, dalle rappresentanze sindacali aziendali nell'unità produttiva, con ordine del giorno su materie di interesse sindacale e del lavoro(su materie non di interesse sindacale una riunione verrebbe considerata come sciopero con la possibilità di sanzioni disciplinari) e secondo l'ordine di precedenza delle convocazioni, comunicate al datore di lavoro.

Alle riunioni possono partecipare, previo preavviso al datore di lavoro, dirigenti esterni del sindacato che ha costituito la rappresentanza sindacale aziendale.

Ulteriori modalità per l'esercizio del diritto di assemblea possono essere stabilite dai contratti collettivi di lavoro, anche aziendali.

Articolo 27. Locali delle rappresentanze sindacali aziendali.

Il datore di lavoro nelle unità produttive con almeno 200 dipendenti pone permanentemente a disposizione delle rappresentanze sindacali aziendali, per l'esercizio delle loro funzioni, un idoneo locale comune all'interno dell'unità produttiva o nelle immediate vicinanze di essa.

Nelle unità produttive con un numero inferiore di dipendenti le rappresentanze sindacali aziendali hanno diritto di usufruire, ove ne facciano richiesta, di un locale idoneo per le loro riunioni.

Articolo 21. Referendum (Attività condivisa. è controllato congiuntamente da tutte le RSA per evitare un voto collettivo su una scelta già effettuata da parte di altre rappresentanza sindacali. Attività tipica della CGIL con la FIOM che organizza assemblee o referendum per vedere com’è orientata la base su un contratto collettivo che ha preparato)

Il datore di lavoro deve consentire nell'ambito aziendale lo svolgimento, fuori dell'orario di lavoro, di referendum, sia generali che per categoria, su materie inerenti all'attività sindacale, indetti da tutte le rappresentanze sindacali aziendali tra i lavoratori, con diritto di partecipazione di tutti i lavoratori appartenenti alla unità produttiva e alla categoria particolarmente interessata.

Ulteriori modalità per lo svolgimento del referendum possono essere stabilite dai contratti collettivi di lavoro anche aziendali.

L’eventuale esito negativo ha solo una valenza di natura politica. Il sindacato può comunque firmare il contratto collettivo

Una giurisprudenza vincola il sindacato di organizzare il referendum in modo da garantire la segretezza del voto

Guarentigie sindacali

Norme di garanzia sindacali, (guarentigie) in materia di

Dirigenti della rappresentanza sindacale confederale
Componenti delle RSU
Soggetti che ricoprono cariche all’interno del sindacato

Ambiti delle garanzie:

trasferimento:

1) Lavoratore, il datore di lavoro può trasferire geograficamente il lavoratore (cambia la sede lavorativa), purché si vi siano tre ragioni:

Tecniche
Produttive
Organizzative

2) Dirigenti solo previo nulla osta:

Articolo 22. Trasferimento dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali.

Il trasferimento dall'unità produttiva dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali di cui al precedente articolo 19 (ma anche dirigente RSU), dei candidati e dei membri di commissione interna può essere disposto solo previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza…

licenziamento:

Deve essere giustificato, se privo di giusta causa vi sono delle tutele che sono maggiori se la dimensione dell’impresa è maggiore. La soglia (legge 108/1990) è stata identificata nel limite dei 15 lavoratori indicata nell’art. 18 dello Statuto. Tale tutela consente al lavoratore ingiustamente licenziato di essere reintegrato (come mai licenziato, come se quel rapporto non si fosse mai interrotto).

Art. 18 commi 7/8/9 Statuto (norma quasi mai usata), casi in cui il soggetto licenziato è un dirigente sindacale. Tale tutela consente al giudice, in ogni stato e grado del processo, di procedere ad una reintegrazione anticipata, richiesta dal dirigente sindacale e dalla sua organizzazione sindacale di riferimento con una istanza (con la quale si chiede un’ordinanza che obblighi il datore di lavoro alla reintegrazione del datore di lavoro). Il presupposto è che il giudice abbia il fumus boni iuris.

La protezione non è diretta al singolo ma alla protezione dell’attività sindacale, l’esigenza di dare continuità alla rappresentanza sindacale

permessi:

Per le normali attività sindacali, sono retribuiti, vengono distribuiti a ciascuna RSA a seconda del nr. di impiegati all’interno dell’azienda, venendo a costituire un monte ore. Vi sono delle ore di permesso retribuite (es. azienda di 100 dipendenti ha circa 10/12 ore da “spendere”) gestito dalla RSA di riferimento, e dato ai singoli dopo un preavviso di almeno 24 ore

Il datore di lavoro non può sindacare cosa fa il dirigente, tranne i casi eccezionali (“beccato” a fare la spesa)

Aspettative: Pubblico impiego, sono retribuite e si chiamano “distacchi sindacali”
ATTIVITà DI PROSELITISMO:

Articolo 26. Contributi sindacali. (proselitismo)

I lavoratori hanno diritto di raccogliere contributi e di svolgere opera di proselitismoper le loro organizzazioni sindacali all'interno dei luoghi di lavoro, senza pregiudizio del normale svolgimento dell'attività aziendale. (schema della delegazione del pagamento che ha consentito ai sindacati di diventare “ricchi”: una al lavoratore, una al sindacato che richiedeva al datore di lavoro il contributo senza che questi, con questo meccanismo, non venisse a sapere chi aveva aderito a chi) Le associazioni sindacali dei lavoratori hanno diritto di percepire, tramite ritenuta sul salario nonché sulle prestazioni erogate per conto degli enti previdenziali, i contributi sindacali che i lavoratori intendono loro versare, con modalità stabilite dai contratti collettivi di lavoro, che garantiscono la segretezza del versamento effettuato dal lavoratore a ciascuna associazione sindacale] Tale parte abrogata è stata reintrodotta dai contratti collettivi nel medesimo sistema di versamento

Partecipazione sindacale

Ambito molto importante dei diritti sindacali di partecipazione, rappresenta una zona di evoluzione del diritto sindacale. Se ne occupa la costituzione all’art. 36 con una norma programmatica in quanto se ne deve occupare la legge. La norma è rimasta inattuata, ovvero la legge non e mai stata promulgata

46. Cost.. Ai fini della elevazione economica e sociale del lavoro e in armonia con le esigenze della produzione, la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende.

In Italia non c’è un modello di partecipazione sindacale descritto dalla legge e quindi di carattere generale (dal 31/01/2007 c’è). Vi sono dei momenti di partecipazione sindacale che vengono introdotti per procedimentalizzare alcuni poteri del datore di lavoro. In particolare per situazioni che determina allarme sociale, ovvero in relazione alla riduzione della forza di lavoro e di trasformazione dell’impresa intervenendo sulle risorse umane

Negli anni 80/90 il legislatore ha introdotto norme di legge in relazione al rapporti di lavoro:

Cassa integrazione
Licenziamenti collettivi, la procedura che regola il confronto con le organizzazioni sindacali e severe e va seguita alla lettera come indicato da giurisprudenza plurima. C’è quindi un obbligo a trattare
Trasferimento di azienda

Le ultime due ipotesi sono dettate da adempimenti comunitari. Si tratta di attività da porre in essere prima del licenziamento

Il decreto individua, all’interno di RSA e RSU (ha tutti i diritti dei dirigenti sindacali), all’art. 18 626/94, il Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza

Clausole previste dai contratti collettivi:

Diritti di informazione. Le RSU o RSA vengono informate della necessità del datore di lavoro di cedere tutta o parte dell’impresa. Si tratta di clausole di natura obbligatoria della parte sindacale (o politica o prima parte). In tutti i contratti collettivi, c’è una prima parte del contratto che stabilisce obblighi (quindi diritti per i lavoratori) per i singoli datori di lavoro e per le organizzazioni sindacali.

Il sindacato diventa perciò destinatario di informazioni che riguardano la vita dell’impresa, le strategie dell’imprenditore

Consultazione o esame congiunto. Il sindacato riceve l’informazione e chiede al datore di lavoro un incontro finalizzato a trattarne la gestione
Concertazione, maggiore coinvolgimento del sindacato rispetto alla consultazione

Tre direttive:

1994, Comitati Aziendali Europei, CAE, sono degli organismi costituiti all’interno delle imprese transnazionali (requisito occupazionale complessivo con un buon numero di lavoratori inameno due stati membri). Trasposta nel nostro paese e all’interno dei CAE viene individuata delegazione sindacale trattante che sviluppa una forma di partecipazione a livello europeo
2001, statuto della società europea, direttiva di diritto commerciale che si associa al regolamento che istituisce, vincolando tutti gli stati membri, un nuovo modello societario, con lo statuto della società europea. Ha la caratteristica di poter disciplinare un’attività di impresa di carattere sovranazionale che si fa per i grandi gruppi di impresa, per regolare le Holding, le capogruppo. Si tratta sempre di interventi specifici
2002, direttiva 14, è stata recepita dall’Italia con decreto lgs del 31.01.2006. Riguarda le imprese con più di 50 dipendenti o più di 20 dipendenti per stato membro. Punti:
informazione e consultazione, ma cambia l’informazione però, ora, deve essere utile allo scopo, ovvero deve consentire al sindacato di conoscere ..... E’ importante soprattutto perché il giudice ha oggi un appiglio normativo per sindacare se l’informazione è utile allo scopo e se la consultazione è stata fatto in modo utile allo scopo, c’è quindi un salto di qualità

informazioni riservate, obblighi di segretezza per i rappresentanti sindacali delle informazioni che il datore di lavoro. La rivelazione di tali fonti è fonte di sanzioni per il rappresentante che le divulga. Ci sono informazioni che possono anche essere segretate dal datore di lavoro, sebbene ci sia la possibilità di verificare e di sanzionare il datore che segreta senza motivo delle informazione

Il nuovo decreto da effettività

Articolo 28

La condotta antisindacale è identificata dall’art. 28 nei comportamenti del datore di lavoro diretti a impedire o a limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale nonché del diritto di sciopero

Caratteristiche art. 28:

L’articolo 28 è stato uno strumento che ha portato davanti al giudice molte questioni interpretative
È norma di chiusura del sistema, processuale ed è un requisito di garanzia ed effettività
Funziona ad ampio raggio valutando i comportamenti del datore di lavoro. I diritti tutelati non sono solo quello del titolo II dello Statuto.
Riconosce per la prima volta un’azione di tipo collettivo, ovvero dà una tutela in proprio del sindacato sfuggendo a tutti i condizionamenti

Soggetto passivo(resistente):

Datore di lavoro e i dirigenti

Comportamenti:

Tipologie:

Atti giuridici: sanzione disciplinare, licenziamento, trasferimento
Comportamenti materiali: intimidazioni, minacce, indagini antisindacali
Comportamenti omissivi: rifiuto di promozione

Attualità: il comportamento deve essere attuale al momento del ricorso. Se la condotta fosse già esaurita non si può utilizzare il 28 ma si dovranno utilizzare altri articoli

Beni protetti:

Libertà sindacale
Attività sindacale
Sciopero

Es.: una non applicazione del contratto collettivo (es. indennità di turno) è condotta antisindacale

E’ una norma c.d. teleologicamente orientata, ovvero non si elencano serie di condotte antisindacali, è un’opzione interpretativa che verifica se vengono colpiti i beni protetti.

Categoria aperta: i comportamenti antisindacali sono perciò divenuti più raffinati

Condotta antisindacale tipizzata, perseguibile dall’art. 28:

Violazione delle clausole obbligatorie dei contatti collettivi, art. 7 l. 146/90
Violazione di procedura sindacale, es.: Trasferimento d’azienda, art. 47 L. 428/90, la non effettuazione delle procedure costituisce condotta antisindacale

Questi comportamenti sono plurioffensivi, ledendo sia l’interesse:

Sindacato
Lavoratore (es. il licenziamento antisindacale consente al lavoratore di chiedere la reintegrazione ex art. 18)

Legittimazione ad agire:

Sindacato. Interesse proprio: attraverso l’art. 28 il sindacato fa valere un diritto sindacale proprio, è l’unico legittimato ad agire, non può farlo il lavoratore
Organismi locali delle associazioni nazionali che vi abbiano interessi. Normalmente è il segretario provinciale dell’organizzazione di categoria, se mancasse, si sale, lo fa il regionale, il più vicino possibile all’azienda, ma, si ripete, non le RSA

Tutti i datori di lavoro temono il 28, che ha tempi molto rapidi

Articolo 28. Repressione della condotta antisindacale

Qualora il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e della attività sindacale nonché del diritto di sciopero, su ricorso degli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse, il pretore del luogo ove è posto in essere il comportamento denunziato, nei due giorni successivi (istruttoria minima), convocate le parti ed assunte sommarie informazioni, qualora ritenga sussistente la violazione di cui al presente comma, ordina al datore di lavoro, con decreto (decreto, non sentenza) motivato ed immediatamente esecutivo, la (1) cessazione del comportamento (che è attuale e prescinde da dolo o colpa) illegittimo e la (2) rimozione degli effetti (ripristinando la situazione precedente. Es. riattaccare personalmente il volantino)

L'efficacia esecutiva del decreto non può essere revocata fino alla sentenza con cui il pretore in funzione di giudice del lavoro definisce il giudizio instaurato a norma del comma successivo.

Contro il decreto che decide sul ricorso è ammessa, entro 15 giorni dalla comunicazione del decreto alle parti opposizione davanti al pretore in funzione di giudice del lavoro che decide con sentenza immediatamente esecutiva. Si osservano le disposizioni degli articoli 413 e seguenti del codice di procedura civile.

Il datore di lavoro che non ottempera al decreto, di cui al primo comma, o alla sentenza pronunciata nel giudizio di opposizione è punito ai sensi dell'articolo 650 del codice penale.

L'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza (dignità del sindacato) penale di condanna nei modi stabiliti dall'articolo 36 del codice penale.

(Domanda:) Come può il datore di lavoro reagire al decreto ex art. 28

(Risposta:) Mediante opposizione entro 15 gg. dal deposito del decreto che apre un giudizio ordinario di cognizione del lavoro (permane tuttavia l’esecutività del decreto ex art. 28). In questo caso il resistente (datore di lavoro) si fa ricorrente. Vale sia per il settore pubblico che privato

Contratto collettivo

Contrattazione collettiva, rappresenta il principale istituto dei moderni sistemi di relazioni industriali e consiste nel processo di regolamentazione congiunta (sindacati-padronato) dei rapporti di lavoro

Contratto collettivo, è una fonte atipica del diritto del lavoro dotata di una particolare forza costituita dal consenso sociale

Tipi di contratto collettivo, utili per studiare l’unico tipo oggi in vigore:

Contratto collettivo corporativo, modello attuato, fatto da agenti negoziali unici, riconosciuto come fonte del diritto nelle preleggi del codice civile (sia pure subordinato alle leggi ed ai regolamenti, art. 7 disp. prel. c.c.), perciò contratto tipico, disciplinato (allora) dagli artt. 2068 e seguenti. Avevano la caratteristica di essere efficaci erga omnes, ovvero per tutti gli appartenenti alla categoria. Di questa esperienza abbiamo un lascito, ovvero alcune norme del codice civile che regolano il contratto collettivo che si riferiscono al contratto collettivo corporativo. Del resto, abrogato nel 1944
Contratto previsto dall’art. 39/2 Cost., è un modello che non viene attuato e che eredita alcune caratteristiche negativamente apprezzate:

la necessaria registrazione del sindacato
il controllo dello statuto
la misurazione fatta in proporzione agli iscritti

Esito del fallimento (CISL) è la deriva privatistica: sindacato non registrato, ecc. Scelta della regolamentazione del diritto civile che non può essere quella del codice del 1942 in quanto quella regolamentazione è pensata per il contratto collettivo

Contatto collettivo di diritto comune (ovvero proveniente dalla normativa del contratto), in quanto la sponda privatista viene trovata nelle norme sui contratti. È un contratto atipico, meritevole di tutela (1322 c.c.) da parte dell’ordinamento. Si applicano tendenzialmente gli artt. 1321 e seguenti, ovvero le norme sul contratto. La giurisprudenza si assume il compito di ricostruire man mano le linee fondamentali della sua disciplina

È un contratto normativo al cui interno si possono riconoscere due parti:

Parte obbligatoria, parte politica del contratto, regole di natura sindacale che vincolano, es. la durata del contratto collettivo, clausole di tregua o di pace sindacale (le parti riconoscono vicendevolmente un obbligo)
Parte normativa che regola i singoli rapporti (norma sulla malattia, un norma sulle sanzioni disciplinare, sui permessi, soprattutto il trattamento economico)

Caratteristiche:

Interesse delle parti: è un interesse collettivo, che non è la somma di tanti interessi individuali ma la sintesi
Parti sono collettive, sempre dal punto di vista dei lavoratori

La dottrina ha svolto un grosso lavoro di adattamento delle norme sul contratto in relazione all’utilizzo del contratto collettivo, che è catalogabile come contratto normativo, ovvero che non pone una diretta regolamentazione, ma predispone dei modelli regolativi che verranno applicati su altri e successivi rapporti stipulati da altri soggetti

Ha le proprie peculiarità ma sconta l’insufficienza della disciplina codicistica a spiegare il problema dell’efficacia nei confronti dei terzi.

Due casi:

Terzi iscritti, si spiega il mandato con rappresentanza
Terzi non iscritti, è un problema di efficacia (non è più, come per l’art. 39/2 cost, efficace erga omnes)

A chi si applica il contratto collettivo?

Il materasso del diritto comune soffre di alcuni problemi in quanto secondo le regole del diritto privato, il contratto ha effetto tra le parti quindi i soggetti attraverso l’istituto della rappresentanza (che si ha attraverso l’iscrizione al sindacato), ciò è un limite all’efficacia, ovvero a chi si applica il contratto collettivo?

Tentativi legislativi di offrire efficacia al contratto collettivo

(meno efficaci in quanto si sono dovuti confrontare con la norma costituzionale)

Legge 741/59, c.d. “Legge Vigorelli” (costituzionale) È il 4° tipo di contratto collettivo. La legge ha come idea di fondo di prevedere trattamenti minimi retributivi a favore dei lavoratori. Non è una legge sul contratto collettivo ma ha lo scopo di dotare i singoli lavoratori di tutte le categorie di un trattamento economico di base, minimo. È utile per comprendere le difficoltà del legislatore nella realizzazione del contratto collettivo. è una legge delega che delega il governo a recepire in decreti legislativi (contenitore formale, scatola vuota) tutti i contratti collettivi nazionali stipulati sino all’emanazione della legge Vigorelli (erano oltre 1000). Un decreto per ogni contratto, in tal modo il contratto, recepito in un decreto legislativo diviene norma ed ha efficacia erga omnes facendo così scomparire il problema dell’efficacia generalizzata che la loro natura di contratto di diritto privato non avrebbe mai potuto estendere ai non iscritti
Legge 1027/60 (incostituzionale), ripete l’operazione “Vigorelli” per i contratti collettivi successivi alla legge Vigorelli, trasformando i contratti in tanti decreti legislativi

La Corte costituzionale che decide con una sentenza bipolare:

1) dichiara costituzionale alla legge Vigorelli

2) dichiara incostituzionale la legge 1027/60. Ciò in relazione all’art. 39/4 Cost. La stabilizzazione del meccanismo di recepimento avrebbe saltato l’art. 39/4 e perciò incostituzionale

Ne consegue che i contratti collettivi divenuti decreto legislativo, ritornano ad essere contratti collettivi con la loro efficacia ridotta e non più erga omnes

Il legislatore non si arrischierà più, a Cost. invariata, a “tentare” un nuovo modello ma interviene in modi diversi per dare efficacia al contratto collettivo:

Clausola sociale, art. 36 l. 300/70, obbliga a far confluire una clausola in base alla quale l’appaltatore si obbliga a trattamenti non inferiori a quelli previsti nei contratti collettivi, estendendone così l’efficacia
Fiscalizzazione degli oneri sociali, lo stato si impegna a garantire agli imprenditori che applichino i minimi tariffari del CCNL, la possibilità di scaricare di alcuni oneri che derivano dal costo del lavoro sostenuto (fiscalizzare: ovvero scaricare, pagare meno tasse). Tuttavia si tratta di un meccanismo induttivo
Contratti di riallineamento, si fanno solo in meridione, sono contratti collettivi di livello provinciale che consentono di adottare un trattamento economico inferiore rispetto al contratto collettivo nazionale di categoria a patto che si inserisca in un programma di progressivo riallineamento di trattamento previsti dal contratto collettivo nazionale

Ruolo fondamentale della giurisprudenza

Cost. + Cass., che ha creato alcuni principi, in particolare quello dell’ambito di applicazione del contratto collettivo mediante un ruolo quasi “normativo” nella materia

Primi due tentativi di soluzione:

Adesione esplicita del contratto individuale (fra lavoratore e datore di lavoro) al CCNL
Adesione implicita del contratto individuale (fra lavoratore e datore di lavoro) se c’è un riferimento al CCNL, c’è una volontà di accettare il CCNL

Soluzione finale: il problema dell’efficacia dei contratti collettivi erga omnes nel nostro paese, è superato, in quanto, sebbene dica che in linea di principio di dovrebbe applicare ai soli iscritti, grazie all’art. 36 Cost. la Cassazione, negli anni ‘90, la estende a tutti

La Cassazione usa quindi il (3) 2070 c.c.: “quando datore di lavoro e lavoratore si accordano per l’applicazione di un contratto collettivo con trattamento economico più favorevole rispetto al CCNL” o il (4) 36 Cost.: “qualora i minimi tariffari del contratto prescelto risultino inferiori, si applica il CCNL” per estendere l’efficacia generalizzata

2070. c.c. Criteri di applicazione.

Se l'imprenditore esercita distinte attività aventi carattere autonomo, si applicano ai rispettivi rapporti di lavoro le norme dei contratti collettivi corrispondenti alle singole attività.

Quando il datore di lavoro esercita non professionalmente un'attività organizzata, si applica il contratto collettivo che regola i rapporti di lavoro relativi alle imprese che esercitano la stessa attività

36. Cost. (è norma di diretta applicazione, di immediata precettività)

Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente (Tali minimi vengono identificati dal giudice, ex art. 2099 c.c., nei minimi contrattuali del CCNL in relazione alle mansione (qualità del lavoro) ed al tempo (quantità). Ciò è stato criticato perché non si tratta solo di una retribuzione, ma di tutto quanto previsto dai contratti, ma “così si fa!)

ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.

La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge.

Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.

CIA

Contratto (collettivo) integrativo (di livello) aziendale (CIA), contratto di 2° livello di contrattazione

Sofferenze, ovvero situazioni in cui la legge rinvia al contratto aziendale per derogare a diritti importanti con una responsabilità trasferita ad un accordo fra datore di lavoro e lavoratori incentrata sul sindacato:

Dissenso individuale (39/1 Cost. libertà sindacale del lavoratore) del lavoratore che si chiama fuori:
Natura del contratto aziendale, (criteri di licenziamento, contratto di solidarietà, ecc.) in queste situazioni il contratto collettivo non è normativo, qui il contratto collettivo svolte una funzione gestionale in quanto gestisce una situazione molto delicata all’interno dell’azienda, in quanto regola un potere del datore di lavoro su mandato della legge. Su ciò si è pronunciata la Corte Cost. e ne ha affermato la necessaria efficacia generalizzata. Essa dice: il potere viene direttamente dalla legge, i contratti incanalano un potere che i datori avrebbero comunque e che hanno efficacia erga omnes.

CCNl vs contratto individuale

Posto che il contratto collettivo sia applicabile, resta da stabilire quale efficacia esplichi nei confronti del contratto individuale, ovvero se il singolo datore di lavoro e il singolo lavoratore possano o meno pattuire una disciplina del rapporto individuale difforme da quella predeterminata nel contratto collettivo

(Domanda) In che misura il contatto individuale è in grado di derogare il contratto collettivo? (Risposta) È una questione piuttosto datata e qui possiamo dire che la soluzione data giurisprudenza c’è ed è universalmente accettata e condivisa nella Inderogabilità del CCNL:

Mandato irrevocabile, si tentò di risolvere il problema attraverso il diritto comune dei contratti:

1723. c.c. Revocabilità del mandato. Mandato interesse mandatario
1726. c.c. Revoca del mandato collettivo. Mandato conferito a più soggetti

Si cerca di affermare fin dall’inizio che il contratto collettivo ha una forza particolare deve vincere il contratto individuale perché è portatore di interessi super individuali, appunto collettivi che sono diversi da una somma di interessi individuali, è una sintesi degli interessi individuali. Un conto è stabilire questa prevalenza, un conto è fondarla dal punto di vista giuridico

Il lavoratore (mandante) iscritto non può revocare il mandato se questo mandato è conferito anche nell’interesse del mandatario o se è conferito da più soggetti. Utilizzando queste norme si dice che il mandato è irrevocabile disconoscere l’operatività dell’azione sindacale. Altri autori hanno ragionato sul piano metagiuridico l’inderogabilità del contratto individuale rispetto al collettivo

2077. Efficacia del contratto collettivo sul contratto individuale

[I contratti individuali di lavoro tra gli appartenenti alle categorie alle quali si riferisce il contratto collettivo devono uniformarsi alle disposizioni di questo.

Le clausole difformi dei contratti individuali preesistenti o successivi al contratto collettivo, sono sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo, salvo che contengano speciali condizioni più favorevoli ai prestatori di lavoro] [c.c. 1339, 1419, 2066]

È una norma criticata in quanto riferita al contratto corporativo

Il problema viene risolto con una legge del 1973 che ha riformato il processo del lavoro e ha ritoccato due norme l’art. 2113 del c.c. e l’art. 808 cpc.

2113. Rinunzie e transazioni(soluzione finale)

Le rinunzie (atti unilaterali del lavoratore che rinuncia ai propri diritti) [c.c. 1236] e le transazioni (contratti, scambi fra il datore e il lavoratore, in base al quale il lavoratore rinuncia ai propri diritti) [c.c. 1965, 1966], che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, non sono valide [c.c. 2934]

L'impugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza [c.c. 2964], entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima

Le rinunzie e le transazioni di cui ai commi precedenti possono essere impugnate con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne nota la volontà

Le disposizioni del presente articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli articoli 185, 410 e 411 del codice di procedura civile

Allo stesso modo nel 808 diceva che il lodo poteva essere impugnato per norme inderogabili di legge oggi accanto alla legge l’inderogabilità c’è anche per il contratto collettivo.

L’aver affiancato nel 2113 e 808 alla legge il contratto collettivo, ha parificato dal punto di vista dell’inderogabilità le 2 fonti, per cui possiamo dire così come la legge è inderogabile così lo è anche il contratto collettivoe che non può essere derogato dal contratto individuale. Questo vale per le condizioni peggiorative (in peius) è invece possibile la derogabilità in senso più favorevole (in melius)

RINUNZIE E TRANSAZIONI

Che tipo di invalidità è:

Annullabilità (mentre il 1418 c.c. parla di nullità) in quanto possono essere fatte valere entro un termine di decadenza di 6 mesi che decorrono dalla cessazione del rapporto (o dalla rinunzia / transazione se successiva alla cessazione del rapporto) e poste in essere dal lavoratore o dal datore di lavoro

La ratio della differenza insiste sul fatto che non si tratta di diritti primari del lavoratore (diritto alle ferie primario in quanto contemplato dalla costituzione). La ratio finale è però relativa al bisogno di certezza dei rapporti giuridici in ambito lavoristico

Rinunzie e transazioni sempre valide ed efficaci sin dal primo momento:

Giudice
Direzione provinciale del lavoro
Collegi di conciliazione costituiti presso i sindacati

Ogni contrattazione con il lavoratore non bisogna mai farla con il solo lavoratore, ma è sempre meglio farla nelle sedi sopra indicate

Del 2077 viene recuperato l’effetto della sostituzione automatica e il concetto dell’inderogabilità relativa

Problema interpretativo

Raffronto tra contratto collettivo e contratto individuale, dobbiamo capire rispetto ad una clausola se è più o meno favorevole al lavorato il contratto collettivo o il contratto individuale.

Il raffronto non si può fare tra singole clausole ma tra istituti in quanto normalmente i contratti collettivi contengono delle clausole di inscindibilità (bisogna prendere tutto l’istituto e quindi è chiaro che quando c’è un istituto regolato da entrambe si utilizza la fonte che contiene la disciplina dell’istituto più favorevole per il lavoratore) le quali impediscono alla contratto individuale di scegliere il fior da fiore. La Cassazione dice che il super minimo normalmente viene assorbito

Il contratto collettivo si pone come fonte eteronoma dotato delle stesse caratteristiche di inderogabilità della legge e come fonte dobbiamo interrogarci sui rapporti interni ed esterni

CCNl VS LEGGE

Cioè tra due fonti che l’art. 2113 considera entrambi inderogabili, tuttavia il contratto collettivo non può derogare la legge, a meno che non introduca discipline più favorevoli

Questa è la regola base ma il rapporto è complesso:

Funzione di regolazione che viene trasferita dalla legge alla contrattazione collettiva
Funzione di deregolazione controllata, Il legislatore fa dei rinvii ai contratti collettivi che possono essere di natura derogatoria alla legge stessa, ovvero taluni diritti possono essere derogati solo se lo prevede il contratto collettivo
inderogabilità in Peius:

Trasferimento di azienda, perdita dei diritti maturati

I rapporti di lavoro continuano ma la legge dice che se ad essere ceduta è un impresa in crisi per favorire l’acquisto da parte di terzi, questa passa all’acquirente senza la conservazione dei diritti maturati dai lavoratori e quindi in questo caso c’è una deroga: garantisco la continuità ma derogo al mantenimento dei diritti

Licenziamento, perdita della qualificazione del lavoratore

derogabilità in Melius: Ci sono stati casi viceversa in cui la legge ha impedito al contratto collettivo di disporre in senso più favorevole per i lavoratori, c.d. massimi legislativi, che sancivano una inderogabilità in melius, con la fissazione di limiti o tetti di legge al contratto collettivo. Questo si è verificato dal 1977 al 1991/92 ed ha interessato questo fenomeno la disciplina del costo del lavoro. Il nostro paese aveva un meccanismo di legge che si occupava del costo del lavoro in relazione al costo della vita (scala mobile) questa indennità di contingenza entrava in busta paga e veniva ricalcolata per stabilire l’anzianità di servizio, questo processo ad un certo punto viene progressivamente annullato 1992

CCNL vs tempo

Tre mesi prima della scadenza del contratto collettivo, le organizzazioni dei datori e dei lavoratori si incontrano per avviare le trattative per il rinnovo, tuttavia non è raro che la trattativa si prolunghi oltre il termine fisiologico. Il protocollo del 1993 ha introdotto, per la parte economica, l’istituto dell’indennità di vacanza contrattuale, ovvero un automatismo di secondo grado appositamente finalizzato a disincentivare ritardi e a proteggere temporaneamente i lavoratori

Successione di contratto: al contratto 1998/2001, succede il contratto 2002/2005, sono entrambi contratti collettivi che si succedono nel tempo. Il problema si pone rispetto la disciplina di un istituto

Nell’ipotesi che ad es. lo straordinario del contratto precedente fosse 10 euro, quando il contratto collettivo scade il codice civile all’art. 2074 prevede in mancanza del rinnovo il contatto risulti ultrattivo, ma la giurisprudenza dice che quest’articolo non si può applicare possono essere ultrattivi solo se è lo stesso contratto a prevederlo, se una delle parti dà disdetta al contratto

Cosa succede nella successione tra contratti nell’ipotesi in cui il vecchio contenesse una disciplina che il nuovo non prevede. Non c’è un principio di inderogabilità, il contratto collettivo può derogare tranquillamente al contratto che precede sia in senso più favorevole ma anche in senso sfavorevole al lavoratore nel caso sopra dello straordinario prevede 5 euro, non è tutelata l’aspettativa dei lavoratori di vedersi confermata una disciplina contrattuale in quanto la nuova può derogare alla precedente, con una sola eccezione comunemente chiamata dei diritti quesiti o acquisiti (acquisiti = è solo quello già entrato a far parte del patrimonio giuridico del lavoratore per effetto della precedente disciplina. Si parla però solo di successione di leggi, non di successione di contratti collettivi)

Ad ogni rinnovo del contratto collettivo questo contratto non riscrive totalmente tutto, ma mantiene ferme alcune discipline che sono già state regolate dal contratto precedente

Il rapporto è diverso quando non è tra contratti dello stesso livello, ad es. contratto collettivo nazionale (CCNL) in rapporto ad un contratto collettivo aziendale. Quando è che si verifica, quando i 2 contratti nello stesso momento regolano uno stesso istituto ma lo fanno in maniera diversa e si tratta di capire quale dei due prevale

CCNL VS AZIENDALE

Es. se il primo prevede 10 euro per il lavoro notturno e il secondo ne prevede 20

Vince sempre il CCNL

Poi ci sono 2 teorie che la corte di cassazione ha elaborato nello stesso anno:

Teoria del mandato ascendente nel caso di 2 discipline concorrenti vince sempre l’aziendale perché il potere regolativi parte dal basso dai lavoratori
Teoria del mandato discendente, dice il contrario che il potere parte dall’alto e quindi vince sempre il CCNL su quello aziendale a prescindere che sia più o meno favorevole
Teoria della posteriorità nel tempo Soluzione vincente della giurisprudenza che esprime l’assenza di un criterio affidabile nell’ordinamento. A questo si associa anche il criterio della specialità nel senso che vince la disciplina più vicina al rapporto da regolare

Questo problema è stato risolto dal Protocollo del 23 luglio 1993 che dice: “il contratto aziendale (CIA) non può regolare materie e istituti in particolare quelli di natura retributiva già regolati dal contratto nazionale” in questo modo non dovrebbe più porsi il problema in quanto non dovrebbero più esserci sovrapposizioni di discipline.

Il contratto collettivo è il contenuto che va sotto il sistema di regole, il contenitore, che porta alla produzione del contratto collettivo. Siamo su una linea di confine sbilanciata verso altre materie (lontani dal diritto) in quanto è tema di diritto sindacale

accentramento / decentramento

Subisce periodiche attrazioni verso il centro e verso la periferia nei due livelli contrattuali principali (nazionale / aziendale)

Differenze:

Settore privato: contrattazione collettiva è che non è regolata dalla legge e si fonda di prassi con regole precettive e sanzionatorie. Gino Giugni: “ordinamento intersindacale, un sistema capace di creare un vero e proprio regolamento”
Settore pubblico: invece è la legge a regolare il contratto collettivo

Ci mettiamo in una logica da contenuto a contenitore. Il contratto collettivo è il contenuto, esaminiamo le regole che portano alla creazione del contratto collettivo

Altro binomio interessante quando si parla di contratto collettivo è quello di accentramento/decentramento, una caratteristica sicura del nostro sistema di relazioni che porta alla contratto collettiva e che non è regolata dalla legge, mentre il contratto collettivo ha norme a volte datate o derivate dall’ordinamento, la contrattazione collettiva è un sistema che si fonda su prassi o regole di natura contrattuale.

Ordinamento intersindacale con proprie regole precettive e sanzionatorie, diversa invece è la regolamentazione del settore pubblico dove è la legge a regolare il contratto collettivo

Nel settore privato si sviluppa dopo l’uscita dal sistema corporativo, il sistema della contrattazione collettiva come sistema fatto di livelli di soggetti e materie che possono essere regolate sull’uno o altro livello, si sviluppa solamente quando la contrattazione e il contratto iniziano ad avere libertà di espansione nelle imprese a partire dal 1950

Inizialmente è un sistema semplice in quanto esiste il solo livello nazionale perché nel periodo successivo al periodo corporativo c’è il bisogno di dotare ciascuna categoria di un proprio. Contratto collettivo nazionale con risorse scarse da impegnare per la contrattazione collettiva.
Dal 1960 fino all’autunno caldo 1968/69 conosce una maggiore articolazione fra i modelli contrattuali si contratta a livello nazionale ma anche a livello aziendale questo periodo conosce la contrattazione articolata con sistema bipolare c’è un contratto nazionale e uno aziendale riconosciuto. Il sistema però è ancora accentrato, in quanto regolato dal contratto collettivo nazionale, nascono in questo periodo le clausole tipiche di un sistema di contrattazione articolato:
Clausole di rinvio, il CCN (nazionale) dice cosa può fare il CCA (aziendale)
Clausole di tregua o pace sindacale, clausole che garantiscono la tenuta del sistema. Sono i soggetti che sottoscrivono il CCN che si impegnano a non scioperare
Fine anni ’60, questo schema salta in quanto una forte istanza che viene dalla base dei lavoratori per svolgere e dare peso alla contrattazione collettiva di livello aziendale.

Viene introdotto il concetto di produttività e ripartizione delle risorse, c’è soprattutto lo statuto dei lavoratori che introduce norme di tutela dell’attività sindacale. I contratti aziendali diventano il perno del sistema, l’evoluzione del contenuto (contratto) si ha prima a livello aziendale per poi essere trasferito nel contratto nazionale, un decentramento della struttura favorito dalla congiuntura economica, le cosa tornano a cambiare dalla metà degli anni 70 in poi, quando c’è crisi c’è sempre accentramento perché in questo modo c’è il controllo del costo del lavoro, tagli occupazionali ed è bene che di questo se ne occupi il contratto nazionale.

Shock petrolifero del 1974, c’è la prima vera grande crisi ed il sistema tende ad accentarsi per riprendere il controllo delle risorse e del costo del lavoro. Tagli occupazionali del quale è bene si occupi il CCN

I due sistemi entrano in competizione sino agli anni 80 con il CCN che cerca di contenere il costo del lavoro, gli scatti di anzianità, la scala mobile o indennità di contingenza = è un elemento della retribuzione, regolato dalla legge (dal 1970) la quale automaticamente prevedeva che all’incremento del costo della vita le retribuzioni venissero adeguate a questo incremento.

Questo sistema protegge le retribuzione ma toglie forza ai contenuti cioè alla contrattazione collettiva, che serve ad individuare incrementi produttivi che vadano ad incrementare le retribuzioni. Se questo lavoro lo fa la legge viene meno il ruolo della contrattazione, la volontà di eliminare di eliminare la scala mobile è una volontà delle organizzazioni sindacali

Nel 1991/2 è definitivamente scomparso il meccanismo della scala mobile, non è più la legge ad adeguare le retribuzioni, questo lavoro lo fanno i contratti collettivi nazionali di categoria. Questo restituisce valore e dignità alle contrattazioni, con un grande rischio: di non fare il contratto. Oggi se non c’è il c.c. le retribuzioni dei lavoratori potrebbero essere esposte ad un picco inflativo
Accordo Ciampi del 23/7/93, il sistema viene ricondotto ad unità. Si cerca di individuare un sistema di regole per la contrattazione collettiva che risponda contemporaneamente all’esigenze di controllo sociale dello strumento, ma soprattutto ad esigenze di carattere macro economico. Dal 1992/93 assume un ruolo nella programmazione degli obiettivi macro economici del paese e per fare questo non ci si poteva servire di un sistema non regolato o regolato dalle prassi, servono regole, tempi e certezze di governo dell’economia che si fa anche attraverso i contratti collettivi.

Questo protocollo oggi costituisce l’unico documento di regolazione della contrattazione collettiva in Italia non c’è una legge ma un accordo siglato al massimo livello possibile e viene considerato una vera e propria costituzione per le relazioni sindacali e contrattuali

Punti fondamentali del Protocollo Ciampi

Sistema basato su 2 livelli, (nazionale di categoria e aziendale integrativo) questo non significa che si possano fare accordi a livello più alto
Sistema ricondotto ad una forma di centralizzazione, è il contratto collettivo nazionale che stabilisce i contenuti le materie, che possono essere regolati a livello aziendale in realtà la dicitura utilizzata è che il c.a. non può regolare materie regolate dal contratto nazionale. Il contratto aziendale si può muovere solo negli ambiti riservategli dalla contrattazione collettiva nazionale per garantire la tenuta di questo sistema bipolare accentrato
Si interviene sui soggetti della contrattazione 20 dicembre 93 i contratti nazionali li fanno le rappresentanti sindacali unitarie (rsu insieme (doppia legittimazione) ai rappresentanti territoriali delle organizzazioni sindacali che hanno firmato il contratto collettivo.
Procedimento di contrattazione regolato, stabilendo pochi ma importanti passaggi di tipo formale, oggi si dicono 2 cose, la prima è che le piattaforme per il rinnovo del contratto collettivo nazionale devono essere presentate entro 3 mesi dalla scadenza del contratto, l’atto di avvio del procedimento è la presentazione della piattaforma, si dice ancora a tutela della tenuto dal contratto, fino a 3 mesi prima della scadenza e per tutto il mese successivo alla stipulazione non si possono realizzare azioni di lotta, non si può fare sciopero. Come si fa la trattativa resta nella libertà delle azioni sindacali, anche se l’accordo di luglio introduce sistemi di tipo concertativi per trattare ad alto livello taluni parametri che sono indispensabili non solo per l’economia del paese ma anche per quelli che ci vengono consegnati dall’U.E. Il governo incontra 2 volte l’anno le OO.SS. per discutere e concertare linee di programmazione economiche finanziarie nel rispetto della normativa interna e comunitaria. Questo significa che quando le parti si incontrano hanno già uno scenario macro economico e soprattutto hanno a disposizione un dato che è il tasso di inflazione programmata. Questo dato è importante perché i contratto collettivo nazionale occupandosi della materia retributiva lo devono fare conoscendo questo dato per adeguare i trattamenti retributivi al tasso di inflazione che si prefigurerà nel biennio successivo.
Durata dei contratti collettivi:
4 anni per la parte normativa (es. ferie)
2 anni per la parte economica (accorciata)
Indennità di vacanza contrattuale, viene introdotto un meccanismo tale da indurre i soggetti negoziali a fare il c.c. se il contratto scade il 31.12.07, 3 mesi prima deve essere presentata la piattaforma per il rinnovo della parte economica avendo come dato l’inflazione programmata, inizia a decorrere un periodo successivo alla scadenza nel quale esiste l’ultrattività, dopo:

3 mesi dalla scadenza scatta un istituto che corrisponde al 30% dell’inflazione programmata calcolata sui minimi tariffari dei vecchi contratti collettivi, questa azione costringe i datori a pagare per non dovere pagare questa indennità,
6 mesi sale al 50%

Impiego nelle pubbliche amministrazioni

Privatizzazione, o contrattualizzazione del pubblico impiego è la riforma amministrativa del periodo post costituzionale. Cominciata nel 1992/93 e si è compiuta nel 2002 sebbene sia tuttora in itinere ed è regolato dal diritto pubblico e diritto amministrativo

Il datore di lavoro si occupa di un interesse pubblico di carattere generale, svolgendo servizi che spesso hanno una tutela costituzionale

Il pubblico impiego nella tradizionale concezione pubblicistica:

Il rapporto di lavoro fa parte dell’organizzazione amministrativa ed è strumentale al perseguimento di fini pubblici => poteri autoritativi. La gestione del personale e conglobata nel pubblico
Supremazia speciale vs Poteri di diritto privato; soggezione speciale vs subordinazione
Il rapporto nasce da un atto amministrativo non da un contratto
Fonti sempre unilaterali: leggi, regolamenti, atti amministrativi => lo stato giuridico e i testi unici
Interessi legittimi non Diritti soggettivi (salvo la materia retributiva che non interferisce con l’organizzazione)
La giurisdizione: 1° grado T.A.R. e 2° grado Consiglio di Stato
DPR 3/57 conteneva oltre 300 articoli destinati a regolare passo passo ogni elemento del rapporto di lavoro

Momento culturale, Giannini, già ministro della funzione pubblica (che oggi è un dipartimento), nel 1970 scrive un rapporto:

Riconoscere cittadinanza al contratto collettivo a riconoscere i diritti sindacali
Non c’è differenza sostanziale fra due segreterie (pubblico / privato), fatta eccezione per i dirigenti che rappresentando l’amministrazione devono essere tutelati dal diritto privato. 93/1983 una legge quadro del pubblico impiego riconosce i diritti sindacali nella pubbliche amministrazioni estendendo i titoli 2 e 3 nella P.A. e nei primi due articoli stabilisce che alcune materie debbono essere normate dalla legge, mentre altre materie possono essere regolate mediante accordi (non contratti) collettivi che potevano regolare alcuni aspetti ed in particolare la retribuzione. Gli accordi venivano recepiti con un DPR (il contratto collettivo si “suicidava” in un DPR). Fallisce in quanto la legge si occupa di retribuzione, per il Parlamento era “importante” decidere sulle retribuzioni (clientelismo)

Le spinte alla privatizzazione

Interesse delle OO.SS. dei lavoratori (confederali e maggiormente rappresentative) al recupero di rappresentatività attraverso l’applicazione di norme comuni per tutto il lavoro subordinato (privato e pubblico)
Interesse del Governo al recupero di un’eccessiva spesa pubblica e all’efficienza della P.A.. Allora si trattava di Amato, ed ha un interesse diverso da quello del sindacato (il settore pubblico è da sempre stato “una macchina mangia soldi”) e ha interesse alla gestione civilistica del pubblico impiego, visto come strumento utile al risparmio della pubblica amministrazione
Consiglio di Stato, cd. gen. 31 agosto 1992 nr. 146 (parere famosissimo e molto denso come concentrato di un secolo), dice: “siete matti?”, ovvero “la c.d. privatizzazione, se intesa come totale unificazione della disciplina dell’impiego pubblico e del lavoro privato non appare possibile, anche alla luce delle disposizioni costituzionali in materia (artt. 28, 97, 100, 103 e 113) … vi saranno sempre, infatti, molti aspetti per i quali la disciplina dell’impiego pubblico ne risulterà per sua natura differenziato da quella del lavoro privato” “la prestazione lavorativa richiesta al dipendente consiste nell’esercizio di pubbliche funzioni”

Le tappe della riforma

Prima privatizzazione:

L. 23 ottobre 1992 nr. 421, è’ una legge di spesa che si occupa di diverse materie fra le quali scuola e sanità
D. lgs 3 febbraio 1993 nr. 29, la “ventinove” molto famosa, è la legge di riforma della pubblica amministrazione nella quale vi sono tutti i principi ispiratori, vi sono molti elementi che inquinano, c’è ancora il giudice amministrativo (nel 1998 si passerà al giudice del lavoro).
La prima tornata contrattuale 1994/1997:

Si fanno i primi contratti collettivi di diritto privato (non più DPR) con la differenza che si contratta per comparto, ovvero macro raggruppamenti legati dal dato territoriale o dal tipo di attività, per settori omogenei della pubblica amministrazione: sanità, regioni e autonomia locali, enti di ricerca (CNR), gli enti pubblici non economici (INPS), i monopoli di stato (ANAS)
Assunzioni per contratto e non per atto di nomina

Seconda privatizzazione:

L. 15 marzo 1997, nr. 59 (la 1° Bassanini), riforma che attua il decentramento amministrativo, verso la periferia e verso la semplificazione della P.A. Si tratta di un momento molto importante, l’art. 11 è dedicato ad una ulteriore accelerazione della P.A.. Una spinta importante arriva da Massimo D’Antona, lavorista, scelto come consulente del ministro Bassanini per la Funzione pubblica con il compito di individuare ritocchi sul 29/93 nell’ambito di una riorganizzazione generale. Era molto vicino alla CGL, oltre alla capacità tecnica aveva la capacità politica di realizzare progetti

Scrive tre decreti che modificano quasi integralmente il 29/93:

D. lgs 396/97, sindacale
D. lgs 80/98, la competenza passa dai giudici amministrativi al giudice del lavoro
D. lgs 387/98

Seconda tornata contrattuale 1998/2001, finisce il periodo transitorio
Il c.d. Testo Unico del pubblico impiego: MAI REALIZZATO (episodio di Andrea Carinci e del gattino “cinese” TUPI)

I rapporti individuali di lavoro delle amministrazione pubbliche sono disciplinati dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa

Conseguenze:

il rapporto non nasce più da un atto autoritativo, quindi c’è la subordinazione, i poteri sono di diritto privato, il datore di lavoro assume degli obblighi contrattuali, quindi diritti soggettivi non più interessi legittimi

gli atti amministrativi necessitano la forma scritta, non è cosi per il diritto privato, quindi non sono più necessari decreti per i licenziamenti, ora basta una raccomandata
art. 3, per questi dipendenti resta ferma la vecchia normativa pubblicistica: magistrati, avvocati dello stato, personale diplomatico, forze di polizia, militari

Il contratto collettivo e la rappresentanza sindacale

la contrattazione collettiva si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro ed alle relazioni sindacali (art. 40, c. 1 D. lgs 165/2001)
“la contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il settori privato, la durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi, la strutture contrattuale e i rapporti dtra i diversi livelli (art. 40, comma 3 165/2001)
nel settore pubblico il contenuto ed il contenitore sono regolati dalla legge. Oggi il contratto collettivo ha una competenza senza limiti su tutto ciò che riguarda rapporto di lavoro e relazioni sindacali. Resta regolata dalla legge una piccola parte, quella dei concorsi pubblici, quella delle incompatibilità (ovvero delle attività che il lavoratore può fare, obbligo di fedeltà 2105 c.c.)
efficacia di fatto “erga omnes” dei contratti collettivi. Grande risultato. La Corte Costituzionale ha detto che non anticostituzionale ex artt. 39 Cost. tramite il D. lgs 165/01
l’Aran (agenzia per la rappresentanza negoziale (sindacale) nelle pubbliche amministrazioni: www.aran.it) e la rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione collettiva. È dotato di personalità giuridica. Una volta sottoscritti dall’Aran i contratti sono validi anche per il c.d. comune polvere (sotto i 5.000 abitanti)

La giurisdizione del giudice del lavoro

Art. 68 del D. lgs n. 29 del 1993

1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversierelative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2….

I non privatizzati continuato ad andare al TAR, lo stesso per il contenzioso relativo ai concorsi pubblici (al momento della visita però si è già nella competenza del giudice del lavoro)

La dotazione organica e fatta con un atto amministrativo. Può succedere che la dotazione organica riveli una eccedenza di personale, lo strumento per tale gestione si chiama mobilità, si esce dal diritto pubblico e si entra nel diritto privato, si sentono i sindacati. Dopo due anni all’80% il dipendente in mobilità viene licenziato (si . Se questi va davanti al giudice ordinario si va ad analizzare tutte le decisioni che hanno portato all’estinzione del rapporto. Il giudice conosce perciò di tutta la procedura e persino dell’atto amministrativo presupposto (la dotazione organica). Se scopre che la dotazione è stata fatta male disapplica tale dotazione e reintegra il lavoratore. La dotazione può essere anche impugnata di fronte al TAR senza che ciò importa la sospensione del processo giungendo a due eventualità, che possono essere anche in contrasto fra loro:

TAR, elimina l’atto per tutti gli altri dipendente
Giudice ordinario, disapplica l’atto che però rimane valido per gli altri dipendenti pubblici

Atto amministrativo, può essere impugnato per: Eccesso di potere, violazione di legge, incompetenza

CCNL nel pubblico impiegO

Il contratto collettivo è una fonte privilegiata in quanto nello stesso rapporto con la legge il decreto 165/01 prevede la possibilità per il CCNL di derogare alla legge anche in senso meno favorevole alla legge (rompendo lo schema classico). é un contratto collettivo più forte della legge

Clausola di salvezza, la legge si può rendere inderogabile dai CCNL:

Trattamento economico: il CCNL può far cadere le ipotesi previste dalla legge (in contrasto con il precedente CCNL
Tutto il resto: il CCNL può derogare alla legge, la legge può “difendersi” con la clausola di salvezza

A livello nazionale si fa per comparto (per settori omogenei delle amministrazioni, nel privato è per categoria). Oggi vi sono 12 comparti e la decisione sui comparti spetta alla stessa contrattazione collettiva. Es. si è creato un:

comparto dei dipendenti delle agenzie fiscali che prima era inglobato in un ministero;
comparto della sicurezza, nel quale è confluito il rapporto dei vigili del fuoco
si sta discutendo un comparto delle Regioni, per dare specificità alla Regioni

Struttura contrattuale binaria:

CCNL
Contratto collettivo di livello integrativo. Ci possono essere più contratti integrativi in un comparto

Al di fuori di questi due livelli c’è il contratto collettivo nazionale quadro che si fa per regolare materie di interesse comune (es. sulla costituzione delle RSU)

Caso dell’università

Tutto il personale esclusi i dirigenti:

CCNL di comparto
Contratto integrativo, per ciascun ateneo

Dirigenti:

CCNL dell’area (meno di un comparto) per i dirigenti
Contratto integrativo, per ciascun ateneo

Riserve di legge, sui quali i contratti collettivi non possono esprimersi:

insegnamento
concorsi (in effetti la norma cost. non parla di concorso “pubblico” ma solo di concorso) sui quali la giurisdizione è quella del giudice amministrativo (in luogo invece del giudice del lavoro)
incompatibilità, insieme di regole che disciplinano per il lavoratore pubblico di svolgere un secondo lavoro (letti secondo l’art. 98 della Cost. che prevede un dovere di esclusività), ciò si (2105. c.c.) traduce in una mancanza di concorrenza

SOGGETTI DELLA CONTRATTAZIONE:

Nel settore pubblico l’agente sindacale è unico ed è previsto dalla legge in un soggetto che si chiama ARAN (agenzia per la rappresentanza sindacale della PA).

Il soggetto sindacale è sempre l’agenzia
Non è indipendente
svolge tutte le attività di contrattazione
Ha un direttivo formato in parte su designazione del consiglio dei ministri ed in parte dalle Regioni
I contratti dell’Aran sono validi per tutte le amministrazioni, anche le più piccole
Ha sede nell’ex palazzo del partito socialista

Comitati di Settore per ciascun comparto, hanno il compito fondamentale di fornire direttive all’Aran (es. per le università: conferenza dei rettori)

Metodo della selezione delle organizzazioni sindacali (che nel settore privato non c’è):

Vincolo politico: il Comitato di settore dell’università (es.) rappresenta all’Aran le linee e gli obiettivi che si richiede di far valere sul tavolo della contrattazione
Vincolo giuridico: quantificazione delle risorse per la contrattazione collettiva, viene fatta per legge finanziaria che predetermina quante risorse sono a disposizione della parte pubblica per essere investite sulla contrattazione collettiva nazionale e integrativa. Questo è un vincolo per la contrattazione, il CCNL non potrà spendere neppure un euro in più, è un limite all’attività sindacale (39 vs tenuta del sistema). Per questo vincolo CCNL a volte si occupano di istituti non economici (disciplinare, mobbing, ecc.)
Rappresentatività sufficiente, l’Aran deve stabilire chi si siede al tavolo. Questa decisione viene a determinare un primo momento della rappresentatività sufficiente, 5% così costruito da due dati:

Associativo, degli iscritti, vi è una trattenuta sullo stipendio e l’Aran tiene i conti degli iscritti
Elettivo, nr. voti RSU interamente votati

La soglia consente di sedere al tavolo delle medie grandi organizzazione, tagliando però fuori le piccole organizzazioni. Quando si va a votare nelle PA sulle RSU si contribuisce anche il livello nazionale in relazione alla soglia del 5% e per i piccoli sindacati è importante consentendogli di avvicinarsi alla soglia di rappresentatività sufficiente per il contratto collettivo

Costituito il tavolo, si apre la trattativa:
possono andare avanti anche a lungo
Trattamento economico: è la sola una materia è riservata ai contratti collettivi ed il CCNL deve vertere almeno su questo argomento
Ipotesi di accordo:
inviata ai comitati di settore, che intervengono all’inizio con la direttiva verso la fien del procedimento allo scopo di verificare se dopo la contrattazione con i sindacati l’Aran è riuscito a portare a casa gli input della contrattazione
parere vincolante dei comitati di settore entro 5 giorni, solo se c’è l’ok dei comitati di settore si può andare avanti, altrimenti si torna alla trattazione
Controllo della corte dei conti, fatta entro 15 giorni (silenzio assenso) su una scheda tecnica nella quale vengono quantificati i conti: quanto costa quel contratto. Il suo controllo è di tipo finanziario, CCNL vs perimetro finanziario della legge finanziaria. La corte fa una certificazione dei costi e solo se è positiva si può procedere, altrimenti si torna alla trattazione. Un caso famoso CCNL sul telelavoro
FIRMA DEL CONTRATTO: Il contratto è valido ed efficace solo se sull’ipotesi di accordo si raccolgono consensi (firma) delle organizzazioni sindacali che messe insieme rappresentino almeno il 51% rispetto ai due dati (associativo/elettivo) o anche solo il 60% del dato elettivo

La CCNL si deve muovere nelle materie e con le risorse previsti nella legge finanziaria, se accade il CCNL è nullo (a differenza del settore privato), la nullità della clausola difforme, può essere fatta valere da chiunque, si è scelta l’opzione più forte per impedire che a livello integrativo (es. quella del comune) si sfori quanto previsto. Il controllo è perciò molto più forte

AMBITO DI EFFICACIA (a chi si applica il contratto collettivo?):

Erga omnes, nel pubblico di fatto è così, nei confronti di tutte le amministrazione del comparto e di tutti i lavoratori del comparto
Aran, è previsto dalla legge e ciò che fa vincola tutte le amministrazioni
Art. 45 decreto, le amm.ne devono applicare un principio di parità minimo che prevedono dei tariffari non inferiori a quelli dei CCNL, uguale, devono applicare i contratti collettivi.
Adempimento: art. 40 comma 4, 165/01. Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti (3).

Dalla parte del datore di lavoro: sentenza corte Cost. 309 del 1997, meccanismi di indiretta efficacia, è un risultato di fatto compatibile con l’art. 39 Cost.. Argomenta bene su questo versante

Dalla parte del lavoratore: si applica il CCNL in quanto il contratto individuale contiene una clausola di rinvio al CCNL ed al Contratto integrativo, con la firma del contratto il lavoratore accettata tutti quelle che verranno nel rapporto con l’amministrazione. Argomenta meno bene su quest’altro versante

sciopero

Definizione di sciopero: è una astensione collettiva dei lavoratori per fini di tutela di interessi comuni e collettivi. Lo sciopero è solo una species del genus lotta sindacale

Evoluzione dell’istituto

1859, codice penale sardo: reato
1889, codice penale Zanardelli: libertà

Tuttavia conteneva norme durissime di repressione dell’attività sindacale e della forme di lotta. La giurisprudenza di allora era incline a definire violente anche semplici manifestazioni di piazza. Era però un’ipotesi di inadempimento che portava al licenziamento. Dal punto di vista della libertà del lavoro c’era un non riconoscimento dello sciopero da parte dei datori di lavoro

1930, codice penale Rocco: reato

artt. 502 e ss. c.p. vigente

artt. 330 e ss. c.p. vigente (funzioni pubbliche)

1948, Costituzione DIRITTO

Art. 40: lo sciopero è un diritto ma la norma è una soluzione di compromesso copiata dalla Costituzione francese in quanto vi sono gli interessi del padronato (impresa) e dei lavoratori e delle organizzazioni sindacali

Fase particolarmente faticosa a causa della diversa idea di sciopero fra area cattolica / centro destra e l’area socialista / comunista

Il confronto parlamentare sul quale la costituzione aveva investito non riesce a dare le risposte richieste

Leggi sul diritto di sciopero:

300/1970
146/1990 => 83/2000 (sciopero dei servizio pubblici essenziali)
Giurisprudenza che svolge un ruolo sostitutivo del legislatore nella determinazione dei limiti di esercizio del diritto di sciopero. I giudici danno la risposta su come si utilizza questo diritto, disegnando così la materia dello sciopero rispetto da due punti di domanda:
come si sciopera: Cassazione
perché si sciopera, i fini dello sciopero: Corte Costituzionale

Lunghezza degli scioperi:

Brevi, meno di una giornata
Giornalieri
Di durata, ad oltranza (non possibile nel settore pubblico, deve essere sempre indicata la durata, quindi l’inizio dei servizi)

I fini dello sciopero possono essere anche politici

Tesi sulla natura dello sciopero:

Diritto potestativo, riconosciuto ad una parte del rapporto in quanto previsto nel contratto. La formula però non descrive bene il fenomeno
Diritti assoluti, che hanno un riconoscimento Costituzionale, della persona, o diritti assoluti di libertà (molto vicini alle libertà di ordine politico)

Titolarità del diritto di sciopero:

Diritto individuale ad esercizio collettivo (si traduce nella organizzazione dello sciopero), ciò serve anche per distinguere lo sciopero da altre forme di lotta. Se organizzato (dal sindacato) può essere fatto anche da una persona sola
Lavoratori, due leggi impediscono al personale militare e di polizia di sciopero

è riconosciuto anche ai lavoratori subordinati pubblici e privati ed ai lavoratori autonomi: è stata riconosciuta una forma di sciopero anche ai benzinai, che sono lavoratori autonomi; degli avvocati

Fini dello sciopero: CORTE COSTIZIONALE

Antinomia ordinamentale evidente: art. 40 vs norme del codice penale del 1930 che riconoscevano lo sciopero come reato

Sentenze della Corte costituzionale:

29 del 1960 che afferma l’incostituzionalità dell’art. 502 c.p. del 1930 che considerava reato lo sciopero anche a fini contrattuali (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali)

Consentito ai fini contrattuali

123 del 1962, art 503 c.p. vieta lo sciopero a fini non contrattuali (di solidarietà). La corte afferma che siamo parlando di un diritto assoluto di sciopero (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali)

Consentito lo sciopero di solidarietà

290 del 1974, art. 504, vieta lo sciopero a fini non contrattuali, ovvero lo sciopero politico. Dice, con sentenza di accoglimento parziale, manipolativa e interpretativa, due cose:
economico-politico, legittimo lo sciopero politico contro provvedimenti del governo, è un diritto (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali)

Consentito lo sciopero economico-politico

politico, la corte interpreta:

Politico in senso stretto, E’ UNA MERA LIBERTA’, non è coperto dall’art. 40 ma dalla protezione delle forme di manifestazione del pensiero dall’art. 3/2 Cost., che garantisce l’espressione del pensiero politico (non solo e non più ragionamento della Corte di tipo lavoristico)

Non essendo un diritto nasce il problema del profilo della sanzioni di tipo civilistico. Il datore di lavoro conosce uno sciopero a proprie spese finalizzato per altri soggetti

La Corte dice che possono essere legittime le sanzioni disciplinari. Oggi non accade più

La sentenza è manipolativa di rigetto in quanto vi sono due situazioni in cui lo sciopero è vietato (l’art. 504 non viene abrogato):

sciopero rivoluzionario (sciopero per l’eliminazione una delle due camere, del CSM, ecc.) è reato

sciopero contro la sovranità del popolo (sciopero diretto a limitare l’esercizio di diritti in cui si esprime la sovranità popolare). Es. sciopero per impedire il voto: è reato

Modalità di sciopero: cASSAZIONE

Cambia il modo di scioperare, indire e realizzare gli scioperi in forma diversa da quanto fatto precedentemente: sciopero come astensione collettiva di tutti i lavoratori realizzata contestualmente

L’imprenditore subisce le conseguenze economiche dello sciopero, pur circoscritte al lucro cessante (l’azienda chiude, non si produce). Tuttavia a fronte di questa mancata attività lavorativa non viene corrisposta la retribuzione. Ai sindacati viene un’idea:

Sciopero articolato: è una forma anomala di sciopero, rompe lo schema dello sciopero come astensione collettiva di tutti nello stesso momento. Due dimensioni:

Tempo, sciopero a singhiozzo: si lavora un po’, si sciopera un po’, ecc.. Lo sciopero non è continuativo. Grande danno per l’impresa che deve tenere aperto, tenere in vita tutta l’organizzazione (energia elettrica) e non c’è la produzione con il dubbio, nel periodo di lavoro, se ha diritto alla retribuzione
Spazio, sciopero a scacchiera, sciopera il reparto A e l’F ma non il B e l’E. Alcuni reparti sì altri no. Massimizzazione del danno che si estende al danno emergente

E’ legittimo lo sciopero articolato?

Anni 70/80: NO, la Corte all’inizio fa due ragionamenti:

Limiti interni, la corte dice che non è uno sciopero, non ricevono perciò protezione dell’ordinamento
Limiti esterni, bilanciamento dei sacrifici, anche se fosse possibile considerarlo sciopero, questo determina un danno alla produzione che non si limita alla mancata attività ma che determina un anno ulteriore per il datore di lavoro che deve tenere aperta l’azienda pur non lavorando in modo proficuo

1980: Sì, sentenza nr. 711 della Cassazione: non esiste una nozione di sciopero che si possa stabilire a tavolino, dobbiamo considerare sciopero tutto ciò che nella società viene come tale considerato

Consentito lo sciopero articolato nel rispetto dei limiti esterni della produttività aziendale: lo sciopero articolato anomalo può compromettere la produzione (è nella natura di quel tipo di sciopero). Questo è legittimo! Anche se determina un danno ulteriore per il datore di lavoro

Limite finale per la Cassazione è quello della capacità produttiva dell’azienda

Proprio sugli impianti a ciclo continuo la corte comincia a ritenere legittime le c.d. “comandate”, ovvero gruppi di lavoratori comandati dal datore di lavoro a rendere il loro lavoro. È legittima e concordata con i sindacati per far sopravvivere l’impresa a ciclo continuo

La Cassazione rimane però molto ferma sulla possibilità di considerare proficua l’attività dell’ora di lavoro dello scioperante o del lavoro reso nel reparto in quel momento interessato dallo sciopero a scacchiera: sono prestazioni non retribuibili a prescindere della loro proficuità oggettiva

Effetto dello sciopero => non corresponsione della retribuzione

Crumiraggio indiretto:

Crumiraggio interno, sostituzione dei lavoratori scioperanti con altri spostati provvisoriamente
Crumiraggio esterno, sostituzione dei lavoratori scioperanti con altri assunti transitoriamente

Crumiraggio diretto: praticato dai lavoratori che non vogliono scioperare

Sciopero bianco: sciopero attuato senza contestuale abbandono del posto/luogo di lavoro

Modi attuativi dello sciopero

Richiesta di trattativa (eventuale)
preavviso, solo se previsto da:

specifica normativa (al momento non esistente una legge generale che lo impone)
un accordo collettivo (che generalmente lo prevede)
una specifica situazione che renda l’astensione rischiosa per l’integrità delle persone

Sciopero nei servizi pubblici essenziali - 274

Distinzione sostanziale dei lavoratori pubblici:

lavoratori espletanti compiti dello stato (funzione giurisdizionale, sicurezza pubblica, ecc.)
servizi pubblici essenziali ritenuti primari, non differibili senza gravi disagi (assistenza sanitaria, energia elettrica, ecc.)

È l’unica disciplina che pur avendo avuto in riconoscimento costituzionale fino al 1990 non aveva una regolamentazione

La regolamentazione si concentra solo sui modi dello sciopero

Ha ricevuto un contributo importante dalla Corte Costituzionale (nel settore privato: non illiceità penale) 333 del C.P. che consideravano reato l’abbandono individuale di pubblico servizio e 330 abbandono collettivo

La Corte nel nr. 222 del 1976, si muove in due direzioni:

Riconoscimento del diritto di sciopero anche in capo a chi effettua servizi pubblici. Riconoscimento (partito da uno sciopero in un ospedale psichiatrico) tuttavia con la
garanzia di alcuni servizi (c.d. servizi pubblici essenziali) che consentano la tutela e la salvaguardia degli interessi di quel servizio

Normativa di riferimento

Codici di autoregolamentazione: con i quali le organizzazioni sindacali o gli enti deputati a questi servizi, autodichiarano di voler rispettare tutta una serie di regole che non sono concordate ma liberamente date all’interno delle predette strutture. Debole efficacia giuridica
Legge 146/90: è la prima grande legge concertata che regolamenta l’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali.

Scopo della legge: realizzare un bilanciamento:

che garantisca titolarità ed esercizio del diritto di sciopero (art. 40 cost.)
che garantisca anche l’esercizio dei diritti pubblici (tanti altri diritti anche più importanti del diritto di sciopero)

Stella polare è il contemperamento: il diritto di sciopero deve essere compresso solo nella misura utile a garantire i servizi facendolo vivere con il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati

Legge 83/2000: modifica la legge 146/90. Ha ampliato la disciplina ed ora si applica anche ai piccoli imprenditori e ai lavoratori autonomi che esercitano un servizio pubblico essenziale (il segnale di sofferenza che ha portato alla legge sono stati scioperi di avvocati e tassisti)

(Lista tassativa dei diritti tutelati

che non si può estendere né da parte degli interpreti né da parte del giudice)

Articolo 1. legge 146/90

1. Ai fini della presente legge sono considerati servizi pubblici essenziali(non tutti vi rientrano infatti, ad es. l’erogazione del gas e dell’acqua sono regolamentati dal diritto privato), indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o mediante convenzione, quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all'assistenza e previdenza sociale, all'istruzione ed alla libertà di comunicazione.

(Lista esemplificativa dei servizi tutelati)

2. Allo scopo di contemperare l'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la presente legge dispone le regole da rispettare (norma politica e di principio, la legge mira all’effettività) e le procedure da seguire in caso di conflitto collettivo, per assicurare l'effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti medesimi, in particolare nei seguenti servizi e limitatamente all'insieme delle prestazioni individuate come indispensabili ai sensi dell'articolo 2:

a) per quanto concerne la tutela della vita, della salute, della libertà e della sicurezza della persona, dell'ambiente e del patrimonio storico-artistico: la sanità; l'igiene pubblica; la protezione civile; la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli speciali, tossici e nocivi; le dogane, limitatamente al controllo su animali e su merci deperibili; l'approvvigionamento di energie, prodotti energetici, risorse naturali e beni di prima necessità, nonché la gestione e la manutenzione dei relativi impianti, limitatamente a quanto attiene alla sicurezza degli stessi; l'amministrazione della giustizia, con particolare riferimento a provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed urgenti, nonché ai processi penali con imputati in stato di detenzione; i servizi di protezione ambientale e di vigilanza sui beni culturali;

b) per quanto concerne la tutela della libertà di circolazione: i trasporti pubblici urbani ed extraurbani autoferrotranviari, ferroviari, aerei, aeroportuali e quelli marittimi limitatamente al collegamento con le isole;

c) per quanto concerne l'assistenza e la previdenza sociale, nonché gli emolumenti retributivi o comunque quanto economicamente necessario al soddisfacimento delle necessità della vita attinenti a diritti della persona costituzionalmente garantiti: i servizi di erogazione dei relativi importi anche effettuati a mezzo del servizio bancario;

d) per quanto riguarda l'istruzione: l'istruzione pubblica, con particolare riferimento all'esigenza di assicurare la continuità dei servizi degli asili nido, delle scuole materne e delle scuole elementari, nonché lo svolgimento degli scrutini finali e degli esami, e l'istruzione universitaria, con particolare riferimento agli esami conclusivi (TESI DI LAUREA) dei cicli di istruzione;

e) per quanto riguarda la libertà di comunicazione: le poste, le telecomunicazioni e l'informazione radiotelevisiva pubblica

Prescrizioni fondamentali:

Preavviso, che non può essere inferiore al 10 giorni. Nel preavviso deve essere indicato:
durata
motivazioni
modalità di svolgimento, a cui si collega l’obbligo degli enti di comunicare alla collettività entro 5 giorni dell’effettuazione dello sciopero.

Previsto dalla legge

Non occorre preavviso in caso di :

Sciopero per protesta in caso di incidenti sul lavoro
Difesa ordinamento costituzionale

Va fatto:

all’ente gestore del servizio, 10 gg. prima, il quale a sua volta lo comunica alla collettività degli utenti entro 5 giorni
All’autorità deputata a fare la precettazione, che a sua volta lo invia alla commissione di garanzia
Durata, è vietato perciò lo sciopero ad oltranza. Legge 83/2000 ha stabilito che gli accordi collettivi debbano introdurre delle c.d. “clausole di rarefazione” dello sciopero, sia dal punto di vista di un intervallo soggettivo (impedire che le stesse organizzazioni sindacali ripetano gli scioperi in un certo lasso di tempo) che intervallo oggettivo (impedire che troppi scioperi vengano a concentrarsi nello stesso momento e nello stesso servizio). La difficoltà degli scioperi dei servizi pubblici è proprio trovare lo spazio senza calpestare l’occupazione dell’agenda

Revoca dello sciopero: prima si preavvisava arrivando a ridosso dello sciopero (nel frattempo l’effetto dannoso dello sciopero si è già prodotto) il tutto con la predeterminazione di annullare lo sciopero. Regolamentata la revoca ingiustificata considerata come comportamento sindacale scorretto (ciò dà la possibilità alla Commissione di garanzia di applicare sanzioni collettive)

Non occorre preavviso in caso di :

Sciopero per protesta in caso di incidenti sul lavoro
Difesa ordinamento costituzionale
Prestazioni indispensabili, sono il cuore della disciplina per la garanzia dei servizi minimi indispensabili (= aliquote di servizi pubblici essenziali da offrire comunque ai cittadini)

Ci sono servizi che possono essere diminuiti (es. il trasporto ferroviario) mentre altri non possono essere compressi (come il pronto soccorso, è possibile però farlo in altri reparti). La legge non può prevedere, ad es., quanti medici debbono rimanere in reparto al pronto soccorso pertanto il rinvio è al contratto collettivo. Chi determina le prestazioni indispensabili?: gli accordi o i contratti collettivi, quindi la fonte negoziale

La questione dell’efficacia, risolta dalla Corte costituzionale, deriva:

dalla legge (i lavoratori devono rispettare le prestazioni indispensabili quando esistono)
recepiti in ordini di servizio del datore di lavoro che è direttamente vincolante per lavoratore

COMMISSIONE DI GARANZIA

Con la legge 146 nasce la Commissione di Garanzia che è un’autorità amministrativa indipendente che 9 membri nominati dai Presidenti delle due Camere. Ha una rilevanza centrale e preponderante che è stata valorizzata dalla riforma 83/2000 che ha potenziato le prerogative della Commissione

Compiti:

Valutazione degli accordi, devono valutare se gli accordi e i contratti collettivi sono idonei a garantire il contemperamento sciopero vs servizio pubblico. Qualora l’accordo non vi fosse o non fosse sufficiente effettua una proposta, se non accettata dalla parti, la commissione redige una provvisoria regolamentazione che ha efficacia vincolante inter partes e medio tempore (sino a che le parti non si mettono d’accordo) ovvero la legge trova il meccanismo per coprire il deficit pericoloso: sciopero senza accordo
Proposizione di referendum, per giungere un accordo
Lodo, su richiesta delle parti la Commissione può emanare un lodo al quale le parti dovranno adeguarsi
Monitoraggio
Potere di impulso nella precettazione
Sanzioni, (sebbene non “spaventi più di tanto…”. Es. i ferrotranviari fecero sciopero da oltranza ma le sanzioni che non possono giungere ali licenziamento, non hanno una grande influenza) previste dall’art. 4 della legge 146/90 ma introdotta dalla legge 83/2000

Poteri sanzionatori, direttamente applicabili dalla Commissione di Garanzia nei confronti dei soggetti tenuti al rispetto dell’esercizio del diritto di sciopero:

Enti gestori dei servizi (quindi anche i dirigenti):

sanzioni amministrative pecuniarie sino a 25.822,24 €

Organizzazioni sindacali, (alternativa – cumulativa):

sospensione dei permessi
trattenuta dei contributi sindacali che vanno alla collettività dei lavoratori
esclusione dalle trattative sindacali

Lavoratori

sanzioni disciplinari, potere (/dovere, il quale diviene un mero esecutore materiale della sanzione e viene spogliato del suo potere) tipico del datore di lavoro su prescrizione della Commissione di Garanzia che glielo ordina (solo la sanzione, non il tipo). La sanzione non può mai arrivare al licenziamento né dequalificazione

precettazione

Precettazione generale, presente un tempo, dava la possibilità di intervenire con la precettazione (rifiuti urbani, ecc.)

Precettazione speciale, presente oggi e pensata appositamente per il servizi pubblici essenziali e indicata all’art. 8 della legge 146/90, che è una istituto di chiusura del sistema

Presupposti: qualora sussista un fondato pericolo di un pregiudizio grave ed imminente ai diritti della persona costituzionalmente tutelati

Doppia rete predisposta dalla legge:

Contrattazione collettiva
Precettazione speciale

Interessa tutti e tre i soggetti sopra visti sebbene i diretti interessati siano i lavoratori

È un’ordinanza amministrativaimpugnabile di fronte al TAR, deve operare almeno 48 ore prima della data e dell’ora di inizio dello sciopero

Autorità deputate alla precettazione:

Sciopero nazionale:
Presidente del Consiglio
Ministro da lui delegato
Sciopero locale:
Prefetto

Sciopero delle ferrovie e degli aerei: il cittadino viene limitato nel suo esercizio del diritto di circolare liberamente. In questo caso si può intervenire in quanto viene limitato un bene costituzionalmente tutelato:

La precettazione non deve impedire totalmente lo sciopero (nel caso precedente tuttavia uno dei due scioperi dovrà essere rimandato)
Attenzione a creare dei limiti che comprimano il diritto di sciopero nella misura strettamente necessaria, ovvero deve essere comunque tutelato il diritto di sciopero

Procedura: l’autorità riceve delle segnalazioni dalla Commissione di Garanzia e prima di precettare:

Chiama le parti
Cerca con loro una soluzione concordata, conciliata, per evitare che la precettazione provenga dall’alto senza condivisione con gli interessati
Ipotesi:

accordo
nessun accordo, autorità precettante che agisce in autonomia

Sanzioni: i lavoratori verranno nominativamente individuati e se l’ordinanza non viene rispettata ci sono:

Lavoratori e organizzazioni sindacali: sanzioni amministrative pecuniarie (prima del 90 erano penali)
Preposti delle amministrazioni: sospensione dell’incarico

2° manuale

il rapporto di lavoro subordinato

È una questione storica di difficile comprensione in quanto il lavoro subordinato è l’elemento fondante dell’analisi. La difficoltà è creata dallo stesso codice civile che non contiene una disciplina dedicata al contratto di lavoro. Il titolo V del c.c. del 1942 parla di norme applicabili al rapporto di lavoro subordinato che nasce dal contratto ma che viene regolato attraverso una disciplina che si applica all’esecuzione del contratto avendo come presupposto una qualità: SUBORDINAZIONE

Prima del codice era più semplice, due concetti:

locatio operarum, lavoro subordinato, ovvero affitto di prestazioni di opere non dirette alla realizzazione di un risultato
locatio operis, lavoro autonomo, ovvero utilizzo di una prestazione di lavoro diretta al raggiungimento di un risultato

Impostazione utile in quanto non doveva essere un rapporto di durata e che poteva essere fatto cessare in qualunque momento. Tale distinzione tuttavia non descrive il fenomeno perché anche le attività più semplici sono finalizzate al raggiungimento di un qualche risultato

Qualificazione del rapporto che è fondamentale per il diritto del lavoro in quanto le tutela del diritto del lavoro si applica al lavoro subordinato.

Il lavoro subordinato si porta dietro le tutele legali (conseguenti alla legge) e contrattuali (conseguenti ai contratti)

Il diritto del lavoro è il diritto del lavoro subordinato

Lavoro autonomo:

2222. c.c. Contratto d'opera.

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo [c.c. 2225] un'opera o un servizio(richiamo operis / operarum), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV

Lavoro subordinato:

2094. Prestatore di lavoro subordinato.

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione (1° elemento) a collaborare(2° elemento, elemento storico) nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze (3° elemento, dà un connotato alla posizione di soggezione) e sotto la direzione (4° elemento: si tratta di etero-direzione, il lavoratore non è libero ma deve rispettare le direttive che gli vengono imposte dal datore di lavoro) dell'imprenditore [Cost. 36;. c.c. 3, 2086, 2104].

Nozione di subordinazione consegnata dall’art. 2094, consta dei predetti 4 elementi ma che essendo stata pensata nel 1942, ma che oggi ha una scarsa capacità qualificatoria dell’art. 2094. Al cambiamento delle modalità di lavoro (zona grigia):

Retribuzione
Collaborazione
Dipendente
Etero-direzione (art. 2104. c.c.)

Tuttavia la questione è fondamentale poiché, ad esempio, un recesso di un rapporto di lavoro non subordinato, non è più un licenziamento e viceversa

La questione viene risolta dai giudici, è il c.d. tipo legale (fattispecie concreta) che deve ricondurlo al tipo normativo (ovvero la qualificazione che il codice dà del tipo di lavoro)

Metodo tipologico: la difficoltà nel stabilire l’identità del rapporto ha portato i giudici al c.d. metodo tipologico, che corrisponde ad un giudizio di approssimazione, si cerca di avvicinare il tipo legale al tipo normativo che può escludere la perfetta coincidenza.

Indici di subordinazione in base ai quali stabilire il tipo di rapporto

Etero-direzione:

2104. Diligenza del prestatore di lavoro.

Diligenza. Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale [c.c. 1176].

Obbedienza. Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende [c.c. 2086, 2094, 2236].

Potere direttivo
Potere disciplinare
Potere di controllo
Inserzione nel potere d’impresa
Alterità dei mezzi di produzione
Continuità e l’esclusività della prestazione a favore di uno stesso datore di lavoro (lavoro saltuario)
Retribuzione (pagamento in busta paga /fattura)
Rispetto dell’orario di lavoro
Alterità dei fini produttivi (non c’è una condivisione dei fini produttivi)

Il giudice interviene nella valutazione e tutto dipende proprio dal come viene svolto il lavoro (un’attività di call center può essere entrambe le tipologie)

(Domanda:) Che importanza ha il contratto o il nomen iuris, ovvero nella qualificazione che le parti hanno dato al contratto?

(Risposta:) Nessun valore, Corte Cost. nr. 115 /1994, nessun valore né la volontà della parti, né (addirittura) del legislatore. Si tratta di indisponibilità del tipo

Es. una norma che attribuisca agli operatori di call center il lavoro autonomo (o subordinato) sarebbe una norma incostituzionale. E’ solo il giudice che può definire tale qualificazione secondo quanto sopra detto

Riforma Biagi

Due leggi:

L. 30/2003, legge delega per la 276/03
D. lgs, nr. 276/2003

In realtà Biagi non ha scritto nessuna di queste norme ma ha scritto il Libro bianco del mercato del lavoro del nov. 2001 che peraltro conteneva molti elementi inseriti nelle due leggi sopra indicate

Gli articoli delle predette leggi modificano il mercato del lavoro italiano e sono oramai stabilizzati sebbene abbiano bisogno di “aggiustamenti”

Uno dei settori principali in cui interviene è quello delle flessibilità contrattuali, pensata a favore dell’impresa ma anche alla coniugazione fra:

Flessibilità, a favore del datore di lavoro, vedi riporto blu incollato dal Libro bianco

“Un mercato del lavoro flessibile, al contrario di quanto spesso temuto, può migliorare la qualità oltre che la quantità dei posti di lavoro, rendendo più fluido l’incontro tra obiettivi e desideri delle imprese e dei lavoratori in tema di caratteristiche della prestazione lavorativa, consentendo ai singoli individui di cogliere le opportunità lavorative più proficue ed evitando che gli stessi rimangano intrappolati in ambiti ristretti e segmentati.”

Sicurezza sul lavoro, a favore del lavoratore

Massiccio intervento sui tipi di contratto che il datore di lavoro può utilizzare per l’esecuzione delle prestazioni lavorative all’interno dell’azienda. Il lavoro a tempo indeterminato (es. metalmeccanico) non è più il modello unico ma viene affiancato da altri modelli di lavoro:

lavoro accessorio, a chiamata, ripartito, a progetto, occasionale, ecc.

Idea: costituire dei soggetti che svolgano (al momento alla conclusione del contratto) l’operazione di qualificazione con un doppio obiettivo:

orientare le parti di fronte al contratto (sulla scelta del tipo di contratto giusto per quello che vogliono realizzare)
deflazionare il contenzioso

Certificazione

Si tratta di una procedura volontaria mediante la quale una Commissione appositamente istituita presso gli Enti bilaterali. Le Direzioni provinciali del lavoro, le provincie e le università pubbliche e private, convalida (“certifica”) la qualificazione che le parti (datore e lavoratore) danno al contratto di lavoro tra di esse stipulato

Finalità

ricerca di chiarezza e certezza dei rapporti nelle zone “grigie” tra autonomia e subordinazione (autorevolezza dei certificatori) necessario rapporto tra certificazione e attività ispettive)
deflazione del contenzioso in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro
la volontà assistita

Ambito:

Certificazione dei contratti lavoro
Certificazione delle rinunzia e transazioni ex art. 2113 c.c. (solo nelle sedi costituite presso enti bilaterali)
Certificazioni all’atto di deposito del regolamento interno delle cooperative di produzione e lavoro riguardante la tipologia dei rapporti di lavoro ex art. 6 l. 142/2001 (commissioni specifiche presso le DPL)
Certificazione all’atto di stipulazione del contratto di somministrazione e nelle fasi di attuazione del programma, anche per la distinzione con il contratto di appalto
funzioni di assistenza e consulenza alle attività contrattuali, sia nella definizione del programma, nella modifica del programma e sia in sede di attuazione del rapporto

Gli organi della certificazione

Enti bilaterali nell’ambito territoriali di riferimento o a livello nazionale se la commissione è costituita presso organismi a competenza nazionale
DPL, secondo disciplina di emanando decreto ministeriale
Università pubbliche o private, fondazioni universitarie ma solo nell’ambito di rapporti di collaborazione e consulenza attivati e debitamente autorizzati con docenti di diritto del lavoro (al momento ce ne sono tre: Modena, Venezia e …)

Esse qualificano il contratto e maggiore sarà il peso metagiuridico, maggiore è l’autorevolezza della Commissione

La procedura:

A carattere volontario
Su istanza comune in forma scritta
Le sedi di certificazione determinano all’atto di costituzione le procedure di certificazione in coerenza con i “ codici di buone pratiche” di provenienza ministeriale (che deve uniformare al fine di creare una pratica comune stabilita dal ministero per orientare)
Le Università e gli Enti bilaterali dovranno comunicare l’avvio delle procedure alle DPL
La DPL comunica l’avvio del procedimento alle autorità pubbliche che possono fornire osservazioni
Il procedimento deve concludersi entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza
Il provvedimento di certificazione deve essere motivato e contenere:

Termine e autorità cui è possibile ricorrere se si ritiene che la certificazione è sbagliata
Menzione degli effetti civili, amministrativi, fiscali o previdenziali in relazione ai quali le parti chiedono la certificazione

conservazione degli atti di certificazione del contratti per almeno 5 anni dalla loro scadenza

Considerazione: l’atto di certificazione è un atto amministrativo soggetto a impugnazione al TAR per violazione di legge o eccesso di potere. Ciò con la difficoltà ad ammettere che un privato possa compiere un atto amministrativo

Gli effetti giuridici:

Gli effetti della certificazione permangono anche verso terzi fino a sentenza di merito che accolga uno dei ricorsi proponibili ex art. 80 del decreto:

Ricorso ex art. 413 cpc

erronea qualificazione (vizio genetico)
difformità tra programma e attuazione (vizio funzionale)
vizi del consenso (errore, dolo, violenza morale /fisica)

I terzi sono soprattutto le autorità amministrative come INPS, INAIL, autorità fiscali, ecc. Significa che se va l’ispettorato al lavoro e trova un’attività che non può definirsi, ad. es. apprendistato; può chiamare l’INPS ma lo stesso è bloccato dalla certificazione

l’accertamento di erronea qualificazione ha effetto sin dal momento della conclusione dell’accordo
l’accertamento della difformità tra programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha effetto dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità
il tentativo di conciliazione obbligatorio presso la Commissione che ha effettuato la certificazione
possibilità di ricorso al TAR per vizi di procedura o eccesso di potere

Ricorso in materia di lavoro: è prima necessario esperire un tentativo di conciliazione (condizione di procedibilità del ricorso) per cercare conciliazione o transazione presso le Commissioni di conciliazioni (normalmente presso i sindacati datoriali /lavoratori)

Nel caso della certificazione il tentativo di conciliazione deve essere fatto proprio davanti allo stesso Certificatore (che, buffo a dirsi, in teoria è proprio quello che ha sbagliato e sul quale verte il ricorso ex art. 413 c.p.c.). In caso di errore del Certificatore, questi può essere chiamato alla responsabilità del danno (sono assicurati)

La ricerca di tutela ha portato il giudice a dare la maggiore espansione possibile al lavoro subordinato

Parasubordinazione

Capire quando c’è la subordinazione serve anche per capire quando non c’è lavoro autonomo

Il giudice non usa un metodo di identità ma mediante un metodo di approssimazione per fare la qualificazione del tipo di rapporto e scarsissima pregnanza qualificatoria ha la volontà delle parti (ciò a tutela del lavoratore il quale si presterebbe)

diritto del lavoro

È un terzo tipo di rapporto (dopo quello autonomo e subordinato). Comincia ad essere pensato negli anni 60 ma nasce con l’art. 409/3 del c.c. È la norma che descrive la competenza del giudice del lavoro

409. c.p.c. Controversie individuali di lavoro.

Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a:

1) rapporti di lavoro [c.p.c. 646, 659] subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa;

2) rapporti di mezzadria [c.c. 2141], di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto [c.c. 1647], nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie;

3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale (CO.CO.CO. Collaborazioni Coordinate Continuative che prestano la propria attività in una situazione di debolezza), anche se non a carattere subordinato

4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici [c.c. 2093] [c.n. 603-609] che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica;

5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice

Caratteri dei CO.CO.CO.:

Continuità

durata => interesse durevole del committente (connessione funzionale tra le prestazioni)
prestazioni uniche protratte nel tempo
prestazioni ripetute nel tempo

Coordinamento
Collegamento funzionale tra l’attività del prestatore e quella del committente (medico/asl)
Ingerenza funzionale o spazio / temporale della prestazione con altri fattori dell’organizzazione produttiva
Il fattore dell’esclusività
Prestazione prevalentemente personale
Prevalenza dell’attività del collaboratore
Escluse le attività imprenditoriali (anche il piccolo imprenditore)
Escluse le società (anche quando operano per mezzo di soci)

Il datore di lavoro si trova in una situazione di vantaggio che però non è stato compensato da una maggiore libertà per il lavoratore parasubordinato (meno legato del subordinato) e che è stato di fatto spesso utilizzato in modo fraudolento stravolgendo così le caratteristiche di tale lavoro

diritto del lavoro

Sul fronte sindacale, si cerca qualche strada come i contratti collettivi per lavoratori subordinati a livello territoriale, mai di categoria.

Sul fronte legislativo: riforma Biagi che lavora per ricondurre tutte le co.co.co. in un tipo contrattuale diverso: il lavoro a progetto

Le collaborazioni nella L. 30/2001

L’abbandono del tertium genus
Il binomio lavoro subordinato /lavoro autonomo è esaustivo della qualificazione delle attività di lavoro
Il lavoro a progetto o a programma è lavoro autonomo
Progetti o programmi resi con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione

IL LAVORO A PROGETTTO

Le finalità

Traghettare le collaborazioni (co.co.co.) alle fattispecie del lavoro subordinato o del lavoro a progetto
Evitare l’utilizzo improprio delle collaborazioni e conferire certezza giuridica ai relativi rapporti
Attrarre definitivamente il lavoro a progetto nella sfera del lavoro autonomo, ma in combinazione con le caratteristiche di cui all’art. 409/3 c.p.c.
Un rapporti di integrazione:

la norma lavoristica riguarda il contratto
la norma processuale riguarda il rapporto

Elemento che qualifica la fattispecie: il progetto o il programma di lavoro (ovvero alla gestione di un risultato: il progetto /programma):

circoscrive quantitativamente e qualitativamente il legittimo ricorso alle collaborazioni
la necessaria specificità del progetto o programma (in proposito molto interesse / preoccupazione; soluzione: debbono essere programmi o progetti specifici o specificabile ma possono riguardare anche esigenze ordinarie, della normale organizzazione dell’azienda)

Una delle prime sentenze viene dal tribunale di Torino
Prodotti di telefonia
Il progetto ricopiava il business plan dell’azienda
Il giudice ha determinato che “così non andava” e la società di telefonia ha perso la causa

il limite temporale (determinato o determinabile) è in funzione dell’esecuzione del progetto o del programma
la gestione in funzione del risultato

Ambito di non applicazione:

Professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizioni in appositi albi
Attività rese per l’associazioni o società sportive dilettantistiche
Amministrativi, controllori di società, partecipanti a collegi o commissioni
Percettori della pensione di vecchiaia
Pubbliche amministrazioni ed il loro personale (art. 1/2 D. lgs)
Agenti e rappresentanti di commercio (art. 61/19
Prestazioni occasionali (prestazioni inferiori al 30 giorni nell’anno solare a favore di uno stesso committente e salvo che il compenso non superi, nell’anno solare i 5.000)
La permanente operatività dell’art. 409/3 c.p.c.

Requisiti del contratto

Durata determinata o determinabile
Tratti caratterizzanti del progetto o programma
Corrispettivo e suoi criteri di determinazione
Forma di coordinamento, anche temporale, tali da non pregiudicare l’autonomia della prestazione
Misura di tutela della salute e della sicurezza del prestatore
Forma scritta ad probationem

Diritti:

Garanzia retributiva (art. 36 Cost. o art. 225. c.c.)
Diritti sulle invenzioni prodotto nello svolgimento del rapporto
Si applica il D. lgs nr. l 626/94 se la prestazione è svolta nel luogo di lavoro del committente e si applicano le norme sulla malattia e gli infortuni professionali
Gravidanza, la malattia e infortunio non comportano estinzione del rapporto. Il rapporto è sostento senza corrispettivo
Gravidanza: proroga del termine di 180 gg
Malattia e infortunio: non c’è proroga ed il rapporto si estingue alla scadenza; il committente può recedere se la sospensione si protrae per 1/6 de se la durata è determina e 30 giorni se la durata è determinabile
Il rapporto si estingue ante tempus solo in presenza dei giusta causa
Si applica la disciplina dell’art. 64 D. lgs nr. l 151/2001
Si applica la disciplina della rinunzie e transazioni, in sede di certificazione del rapporto di lavoro

Sanzioni:

Vizi genetici del rapporto:

In mancanza dell’individuazione del progetto o programma, il rapporto si converte in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla sua costituzione

Vizi funzionali del rapporto:

Se il giudice accerta che il rapporto configura o è venuto a configurare un rapporto di lavoro subordinato, esso si converte in un rapporto di lavoro subordinato, secondo la tipologia negoziale realizzata di fatto tra le parti e accertata dal giudice

gestione del mercato del lavoro

Monopolio pubblico, sistema classico del collocamento, ex lege Fanfani nr. 264/49:

Non vi sono soggetti diversi dalla pubblica amministrazione
gestito in modo centralistico dallo Stato in prima persona
Obbligatorietà, per lavorare bisogna essere iscritti nelle liste di collocamento e i datori di lavoro devono cercare i lavoratori nelle predette liste
Chiamata numerica, i datori non chiedono il tale, ma solo il nr dei lavoratori di cui ha bisogno. Sarà l’ufficio di collocamento ad assegnare i lavoratori

Tale sistema viene smantellato per passaggi:

Richiesta nominativa, la legge nr. 223/91 introduce la chiamata nominativa (non più numerica)
Quote di riserva, assunzione di soggetti che vengono definiti deboli sul mercato del lavoro (categorie protette, lavoratori che hanno difficoltà di ingresso o permanenza)
Assunzione diretta, nel 1996, ovvero senza liste di collocamento (che permane per le categorie deboli) e mero obbligo di comunicazione agli uffici dell’assunzione entro 5 giorni. Con il decreto Bersani la comunicazione deve essere fatta entro il giorno precedente il giorno della conclusione del contratto
Monopolio statale, il D. lgs nr. 469/97 realizza l’operazione di decentramento delle strutture del collocamento dallo Stato alle Regioni ed alle Provincia con una competenza legislativa in merito attribuito alle Regioni (competenza legislativa regionale). Le concrete attività del collocamento vengono attribuite a Centri per l’Impiego che realizzano l’incontro fra domanda e offerta di lavoro per i soggetti deboli del mercato. Cessazione del monopolio statale
Cade poi il monopolio pubblico del collocamento. Soggetti privati che per lucro svolgono attività di mediazione / intermediazione. Una sentenza della Corte di giustizia sulla Job Center di Milano. La stessa OIL ha promosso una convenzione in merito
Riforma Biagi, 276/2003, realizza il decentramento e consolida la presenza massiccia di soggetti privati, le agenzie per il lavoro, che operano in un rapporto di concorrenza/collaborazione con i Centri per l’impiego. Vi sono agenzie che possono fare somministrazione generaliste (“quelle delle vetrinette”), somministrazione specialiste, di selezione il personale (queste società sono sempre esistite per i dirigenti), agenzie di intermediazione vere e proprie che mettono in contato datori di lavoro e lavoratori. Nota bene: il principio di fondo e che tutte questa attività non devono essere pagate dal lavoratore ma dal datore di lavoro

Borsa continua del lavoro, rete informatica a cui fanno accesso tutti i soggetti, scambiandosi delle informazioni. Es. il lavoratore può cercarsi il lavoro

Obiettivo delle due leggi che seguono: impedire la presenza di terze figure (i c.d. caporali) che si intromettono in una relazione che deve essere esclusivamente bilaterale: datore e lavoratore, legati da un contratto:

L. 230/62, appalti illeciti
L. 1369/60, monopolio pubblico, due elementi:

Divieto di intermediazione e mediazione, controllo di tutte le attività di lavoro. Era uno dei rari casi che applicava il diritto penale per i caporali
Contratti di appalto, non vi sono soggetti interposti, crea un sistema di protezione per il lavoratore e prevede la solidarietà, ovvero se il datore non paga scatta la solidarietà passiva che prevede il datore di lavoro appaltante

D. lgs 196/1997, c.d. pacchetto Treu, smantella tutta l’attività predetta introducendo il lavoro temporaneo d’agenzia, svolge attività di fornitura del lavoro, ovvero il lavoro è una merce, il lavoro fornito diviene un bene economico, viene rotto il cordone ombelicale fornito della 230 e dalla 1369.

la somministrazione di lavoro

Somministrazione di lavoro: diviene legittimo fornire solamente lavoratori a soggetti che ne richiedono prestazioni senza voler diventare datori di lavoro. I datori di lavoro sono perciò le agenzie di lavoro

Artt. 20 e ss. del predetto decreto

Il rapporto triangolare

Impresa utilizzatrice (committente)

Vs impresa Vs lavoratore

Contratto di somministrazione direzione e contratto

Somministratore => contratto di lavoro => Lavoratore

Agenzia di somministrazione gestisce il lavoratore che rappresenta il datore di lavoro

Il terzo lato dal triangolo è un rapporto, il datore resta l’agenzia ma l’esecuzione è diretta e controllata dall’impresa utilizzatrice

Lo schema prevede ciò che una volta era vietato ed è possibile perché prevista dalla legge e svolta da soggetti abilitati a ciò

Fonti:

Abrogazione della 1369/60, che vietava tale fenomeno
Abrogazione della 196/97 (art. 1-11), che ammette a condizioni precise il lavoro temporaneo d’agenzia
D. lgs 276/2003 (c.d. riforma Biagi) dall’art. 20 al 29, che ammette definitivamente la somministrazione di lavoro

Utilizzatore: il contratto di somministrazione può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato utilizzatore (quindi chiunque, un partito politico, una società, la P.A.) che si rivolga ad altro soggetto di seguito denominato somministratore

La società fornitrice nella somministrazione

Requisiti formali:

Iscrizione all’albo delle Agenzie per il lavoro presso il ministero del Welfare
Richiesta di autorizzazione
Autorizzazione provvisoria e definitiva
L’autorizzazione non può essere oggetto di transazione commerciali

Requisiti sostanziali(più importanti):

Forma giuridica:

costituzione in forma di società di capitali o coop.
indicazione della somministrazione di lavoro come attività prevalente
sede legale in Italia o nella UE

Struttura organizzativa:
disponibilità di uffici e competenze
attività deve riguardare tutto il territorio o non inferiore a quatto regioni
se l’attività non è esclusiva, presenza di divisioni operative distinte
Garanzie finanziarie:
assenza di condanne penali per amministratori, direttori generali, dirigenti

Il contratto a tempo indeterminato (Non viene fatto nonostante sia previsto)

servizi di consulenza o assistenza nel settore informatico (es.: sito web nell’azienda)
servizi di pulizia, custodia, portineria
servizi di trasporto macchinari e merci da e per gli stabilimenti
gestione di biblioteche
consulenza direzionale, certificazione, programmazione, ecc.
attività di marketing, analisi di mercato
gestione di call center
costruzioni edilizie all’interno degli stabilimenti
tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi

Il contratto a tempo determinato

Causalone: oggi può sempre ricorrervi, purchè dimostri di avere ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore (art. 20/4)
Divieti:

sciopero
imprese che hanno proceduto a licenziamenti collettivi
imprese che godono di cassa integrazione (crisi dell’impresa che giustifica l’intervento pubblico)
valutazione dei rischi art. 4 626 (Obblighi del datore di lavoro..)

Sistema delle agenzie per il lavoro: soggetti privati che devono essere autorizzati, abilitati e accreditati presso le Regioni. Tra questi soggetti è risultata importante la figura delle agenzie di somministrazione di lavoro (contratto o attività di somministrazione di lavoro) che riproduce l’attività di chi precedentemente si interponeva, con le leggi del 1960/62 in modo illecito, fra datore di lavoro, ciò al di fuori del contratto di appalto.

P.A. o privato che necessita di un contratto di somministrazione che si realizza con l’agenzia che mette a disposizione dell’utilizzatore mere attività di lavoro (vende lavoro…) a patto che l’utilizzatore sia in grado di dimostrare la necessità del lavoro di somministrazione (c.d. causalone che peraltro non può essere sindacato nel merito dal giudice, che resta nella liberta dell’impresa in riferimento all’art. 24 Cost.) il datore di lavoro è perciò il somministratore di mano d’opera ed il contratto sarà prevalentemente un contratto a termine. L’agenzia deve garantire il lavoro perciò i lavoratori possono cambiare.

Parte amministrativa viene gestita dall’agenzia che paga le ritenute e quant’altro prendendo i soldi dall’utilizzatore che paga per il lavoro che gli viene fornito dal somministratore

Il lavoro fornito dal lavoratore diviene un bene (es.: operatori per macchine a controllo numerico, verniciatori, ovvero esistono categorie che sono preziose in quanto rare)

Eventuali clausole che prevedano che lavoratore e utilizzatore stipulino fra loro un contratto di lavoro, sono nulle. Questo trasforma il contratto di somministrazione a “provare” i lavoratori

Il rapporto di lavoro nella somministrazione

si applica la disciplina generale dei rapporti di lavoro
i lavoratori del somministratore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei lavoratori di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte
somministrazione a tempo determinato: si applica il D. lgs nr. 368/2001 in quanto compatibile ed esclusa la disciplina della proroga e rinnovo
somministrazione a tempo indeterminato: previsione dell’indennità per i periodi di non lavoro

Il potere disciplinare:

Spetta alla società di fornitura di mano d’opera (somministrazione). 276/03: affermato il principio di parità di trattamento, categorie contrattuali particolari, lavoro di coppia lavoro somministrato, ecc, c.d. precari, essi devono sottostare / godono di un principio di parità di trattamento
Codice disciplinare applicabile: quello dell’utilizzatore. Tuttavia esso ha un contratto con l’agenzia di somministrazione, qui si verifica una concorrenza di rapporti disciplinari (la malattia viene comunicata all’agenzia)
La contestazione “su informazione”
Le sanzioni del CCNL: ammonizione verbale o scritta: multa non superiore a 4 ore.; sospensione fino a 5 giorni

Diritti sindacali: è difficile per il sindacato fare proseliti all’interno del lavoro di somministrazione.

Il sistema della legge del 1960 scompare e viene sostituito dalla legge 276 con un sistema che crea un mix tra sanzioni di tipo amministrativo / civile / penale

Sanzioni (art. 27 e 28 D. lgs 276/2003):

Somministrazione irregolare

Costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione + sanzione amministrativa ex art. 18

ricorso alla somministrazione in violazione delle norme sulle condizioni di liceità (art. 20)
violazione delle norme sul contratto di somministrazione
Somministrazione fraudolenta ferme le sanzioni penali ex. art. 18 D. lgs nr 276 per la somministrazione illecita (ammenda di 5 euro per lavoratore per giornate di lavoro) somministratore e utilizzatore sono puniti con un ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione
somministrazione con finalità di eludere norme inderogabili di legge con contratto collettivo applicato al lavoratore

Con il 276 si pone l’esigenza di distinguere fra la somministrazione e i contratti di appalto

Articolo 29 D. lgs 276/03 Appalto.

1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la (1) organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore (caratterizzazione tipica dell’appaltatore genuino), che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, (2) dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa (che è interamente a carico dell’appaltatore nel contratto di appalto).

2. Salvo diverse previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore (un po’ meno garantista di prima), entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti

3. L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.

3-bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'414 del codice di procedura civile notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell'articolo 27, comma 2 …

Decentramento produttivo: le nuove forme dell’impresa vanno nella direzione di trattenere solo il cuore dell’impresa, le attività ritenute essenziali e quindi soggette ad -.-.- mentre ad esternalizzare tutte le attività meno importanti o che viene ritenuto più economico esternalizzare

Distacco del lavoratore

Articolo 30. D. lgs 276/03 Distacco.

1. L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

2. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.

3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

4. Resta ferma la disciplina prevista dall'articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236

4-bis. Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'414 del codice di procedura civile notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell'articolo 27, comma 2

Differenza con la somministrazione sta nella natura del datore di lavoro distaccante che è un normalissimo datore di lavoro

Il distacco può avvenire alla presenza di due requisiti:

Interesse ad una attività determinata del distaccante (a differenza di quanto avviene nella P.A. che l’interesse è della P.A. distaccataria) al distacco del lavoratore. Può essere, ad es. un interesse tecnico produttivo. L’interesse deve essere ad una attività determinata. Non può perciò essere un mero interesse economico sebbene comunque c’è un guadagno economico al rientro del lavoratore per il miglioramento eventuale che questi avrà acquisito dell’esperienza lavorativa
Temporaneità del distacco

Ipotesi:

Mutamento di mansioni: per poter fare il distacco occorre il consenso del lavoratore.

(Domanda:) Cosa significa mutamento di mansioni?

(Risposta:) Indica una modificazione sensibile delle attività lavorative svolte dal lavoratore che non arrivi a rappresentare un cambiamento in peius delle condizioni, né una adibizione a attività lavorative superiori

Comando superiore a 50 km, in tale caso occorre una giustificazione pari a quella richiesta per il trasferimento

Trasferimento d’azienda

Trasferimento di azienda: modificazione soggettiva di una delle parti: cambia il datore di lavoro. E’ un’ipotesi nota al diritto commerciale al punto che è previsto l’istituto della cessione di azienda con il passaggio dei beni dell’azienda che si cede in capo al nuovo imprenditore, queste regole sono disponibili alle parti. Si può quindi decidere che pezzi dell’azienda non vengano ceduti

Ordinamento nazionale:

Art. 2112. c.c. Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda…

In caso di cessione dell’azienda (anche se si parla di vendita) i lavoratori proseguono i loro rapporti di lavoro con il nuovo datore di lavoro. La continuità dei rapporti è automatica e quindi indisponibile a tutela del lavoratore. Questa norma funziona bene sino al 1990 in quanto la giurisprudenza (che fa funzionare tale articolo come norma di garanzia per il lavoratore) ha applicato tale norma in tutte le ipotesi in cui a prescindere dello strumento tecnico utilizzato, vi è una sostituzione soggettiva del datore di lavoro con poche eccezioni

Art. 47. Trasferimento d’azienda, l. 428/1990
la novella del D. lgt 18/2001
Art. 1/2 lett. p, L. 30/2003
la novella dell’art. 32 276/2003 e art. 9/1 del 251/2004

La normativa comunitaria,

Direttiva nr. 77/187, il legislatore italiano è in grande difetto in relazione alla consultazione dei lavoratori in occasione del trasferimento dei lavoratori
Direttiva nr. 98/50
Direttiva nr 23/2001

Punto di arrivo del trasferimento d’azienda: è quello di facilitare le esternalizzazioni, ovvero il portare fuori pezzi d’azienda, tutto ciò che è possibile esternalizzare. Il processo passa attraverso l’evoluzione della nozione dei trasferimento di azienda:

2112 ex. art. 1 legge 18/2001:

…..si intende per trasferimento di azienda qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine dello scambio di beni o di servizi, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto e l’affitto di azienda..” (non più in vigore)

2112 ex. art. 32 del 276/2003:

“si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda (il c.d. ramo: quello che i giudici hanno sinora chiamato un piccola impresa, ovvero 1) che sia autonoma 2) che sia organizzata 3) che sia identificata come tale da cedente e cessionario al momento del trasferimento. Tutto questo al fine di impedire licenziamenti camuffati. Questa parte può essere portata in un’altra impresa purchè sia possibile “fotografarla” prima e dopo nella nuova realtà aziendale- il lavoratori ovviamente “viaggiano” nella nuova azienda con il ramo), intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento“

Non ci sono vincoli di distanza come per il distacco, cambia il datore perciò il lavoratore se vuole lavorare va dove è stata destinato il ramo

Questo avviene spessissimo nelle realtà bancarie

Ciò che conta è che se passa l’attività da A a B, allora passano anche i lavoratori

Continuità divieto assoluto di considerare il trasferimento di azienda motivo di licenziamento Tuttavia sia prima che dopo è possibile operare licenziamenti. La norma vuole che la ratio motivante non sia il trasferimento dell’azienda, se avviene prima, giustamente motivato (giusta causa, giustificato motivo, ecc.), il datore può licenziare
Conservazione dei diritti, compresi quelli che derivano dai contratti collettivi. Il vecchio contratto collettivo dura, a prescindere di quale sia più favorevole, fino a che sia applicabile dopo di che interviene il nuovo

CCNL, ultra attività anche se non vi è una delle parti CCNL
CIA CIA

Questi passaggi vengono gestiti, di solito, mediante contratti collettivi di ingresso

(Regime di solidarietà passiva per i crediti relativi ai rapporti di lavoro pregressi)

Requisito dell’autonomia funzionale: incognita sul comportamento dei giudici

Procedura della cessione, CE 77/187 direttiva attuata in Italia con l’art. 47 L. 428/1990:

Informazione, almeno 25 giorni prima dell’atto con il quale si manifesta l’intenzione di vendere l’azienda o un suo ramo (contratto o preliminare), i due datori di lavoro (cedente e cessionario) devono informare le proprie rappresentanze (RSU, RSA o in mancanza le organizzazioni sindacali territoriali)
Esame congiunto, dopo 7 giorni dall’informazione. Deve chiudersi entro 45 giorni, con l’accordo anche prima
Cessione, solo dopo l’informazione e l’esame congiunto i datori di lavoro possono procedere alla cessione. Se i primi due punti non sono stati esperiti correttamente si tratta di condotta antisindacale. Il giudice non può però intervenire sulla cessione (che è perfettamente valida) (il prof. sostenne in passato che la procedura era una fatto costitutivo della fattispecie, e quindi invalidante il trasferimento. Tuttavia, essendo res inter alios, il contratto di vendita rimane valida). La procedura è necessaria quanto l’impresa è in difficoltà e la cessione serve a salvare l’impresa. In questo caso è possibile realizzare il trasferimento dell’azienda senza che questi conservino i diritti derivanti dal precedente rapporto di lavoro (il diritto alla continuità del rapporto permangono, ma ad. es. l’anzianità viene persa al fine di favorire la circolazione dell’impresa in difficoltà, ma solo se c’è l’accordo sindacale)

disciplina del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro è un rapporto complesso, risultante da due contrapposte obbligazioni fondamentali, di lavoro e di retribuzione, e da una serie di altri obblighi e doveri reciproci fra loro connessi e in vario modo correlati alle obbligazioni principali

Rapporto fra:

Lavoratore, obbligato alla dazione della propria attività lavorativa
Datore di lavoro, obbligato alla corresponsione della retribuzione

Il datore di lavoro:

Potere direttivo
Potere di controllo
Potere disciplinare

Patto di prova

Nasce da un contratto e alle parti è consentito un patto (o clausola) di prova che deve avere forma scritta e può essere realizzato su qualunque tipo di contratto in quanto il c.c. prevede pochi requisiti

2096. Assunzione in prova.

Salvo diversa disposizione, l'assunzione del prestatore di lavoro [c.c. 3, 2071] per un periodo di prova deve risultare da atto scritto [c.c. 1350, n. 13, 2241, 2725].

L'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l'esperimento che forma oggetto del patto di prova.

Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto [c.c. 1373], senza l'obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine

Compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell'anzianità del prestatore di lavoro [c.c. 2120]

La prova è esperimento finalizzato a:

Datore di lavoro: Capacità del lavoratore
Lavoratore: Gradimento del rapporto

Durata della prova, è stabilita dai contratti collettivi che la relazionano al tipo di attività che deve essere svolta

Tensione del lavoratore durante la prova in quanto durante tale periodo ogni parte può recedere liberamente, ovvero senza giustificare il recesso. In pratica è una clausola che consente al datore di lavoro di licenziare senza dare una giustificazione del recesso. Tale prova, dopo 6 mesi scade, ovvero non può essere più fatta valere in quanto si espande la valenza obbligatoria della legge 604/1966 che ha introdotto, come già visto, un regime di giustificazione del recesso

Il licenziamento in un patto di prova è illegittimo quando:

è stato troppo breve (es.: licenziamento dopo due giorni)
è stato discriminatorio

La prova può essere applicata anche ai disabili ma il licenziamento deve essere commisurato al tipo di attività

Oggetto della prestazione lavorativa sono le mansioni del lavoratore: ovvero le attività o il gruppo di attività per le quali il lavoratore è stato assunto, è il fondamentale contenuto dell’art. 2103

Mansioni del lavoratore

Sono il gruppo di attività che costituisce oggetto dell’obbligazione di lavoro (ex art. 2103 c.c.) in relazione alle mansioni si stabiliscono qualifica (ovvero gruppi di mansioni) e categoria

Categoria:

2095. c.c. Categorie dei prestatori di lavoro.

I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in

dirigenti, (alter ego del datore di lavoro, sono soggetti che in alternativa del datore di lavoro sono posti a capo dell’impresa o di un suo ramo, hanno poteri gestionali organizzativi, rappresentano il datore di lavoro. Si ricavano in negativo, per la loro particolare posizione non ricevono le tutele previste per le categorie inferiori. Sono sottratti alla normativa dei contratti a termine, dello straordinario, del licenziamento. Particolare vincolo di fiducia con il datore di lavoro che li priva delle tutele che coprono gli altri lavoratori. Vi sono, dall’altra parte, maggiore retribuzione, french benefits (casa, auto, ecc.).

quadri(categoria introdotta dalla legge nr. 190/1985, pur non avendo compiti dirigenziali assumono responsabilità di rami),

impiegati e operai (ad oggi è difficile distinguere fra queste ultime due categorie, peraltro oggi inquadrati nel c.d. “inquadramento unico” nel quale operai e impiegati vanno ad occupare le medesime caselle)

Le leggi speciali, in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dell'impresa, determinano i requisiti di appartenenza alle indicate categorie [c.c. 2120].

Mansioni in senso soggettivo, sono irrilevanti salvo che il contratto collettivo prevede che il lavoratore debba avere una particolare qualifica

Mansione in senso oggettivo, in base alla qualifica posseduta il lavoratore esercita gruppi di mansioni i quali sono spesso caratterizzati da promiscuità tra mansioni che hanno un certo valore e altre meno

Es. l’attività di segreteria comprende anche il fare fotocopie. In definitiva ciò che conta è la mansione qualificante (principale)

ius variandi, è il Potere direttivo datoriale: consiste nella possibilità per il datore di lavoro di impartire ordini, di regolamentare la loro prestazione, di conformare la prestazione e anche di modificare le mansioni (e la sede) del lavoratore, per ragioni organizzative. L’art. 13 statuto dei lavoratori riscrive il 2103 limitando in modo significativo lo ius variandi subordinando il potere di trasferimento del lavoratore all’esistenza comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive (c.d. causalone)

La ragione di tutela non è il trattamento economico (2103) ma la professionalità del lavoratore

Ius variandi rispetto alla sede ed alle mansioni, si tratta sempre del 2103. c.c.:

2103. c.c. Mansioni del lavoratore. (norma centrale del diritto del lavoro)

Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni (sono il contenuto fondamentale che il lavoratore deduce dal contratto di lavoro) per le quali è stato assunto [disp. att. c.c. 96] o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti (qui si manifesta lo ius variandi del datore di lavoro, non si tratta di mansioni identiche, ma equivalenti. Il giudizio di equivalenza lo fa il datore di lavoro ma viene fatto ex post in quanto svolto dai giudici. Una grande parte del contenzioso verte sulla equivalenza delle mansioni del lavoratore. Il giudizio di equivalenza è un giudizio di fatto. Si base sul fatto che sulla mansione di destinazione il lavoratore svolge le medesime attività, si va a vedere nella sostanza che cosa faceva prima e che cosa gli viene chiesto di fare dopo e poi si fa una “pesatura” delle due attività. Tuttavia l’elemento fondamentale è la professionalità. Se c’è equivalenza sia ha il legittimo esercizio dello ius variandi

C’è il divieto assoluto di spostarlo a mansioni inferiori, anche se il lavoratore è d’accordo. In tale caso il datore di lavoro lo ha dequalificato anche se gli garantisce gli stessi soldi, anche se il lavoratore acconsente. Spesso si tratta di svuotamento della professionalità. Il lavoratore perde il proprio bene professionale fino a determinare il danno da mobbing ed una difficoltà del lavoratore

Il divieto diviene derogabile in caso di:

1) invalidità del lavoratore che consente la dequalificazione con la medesima retribuzione 2) gravidanza 3) licenziamenti collettivi)

Il datore di lavoro può sempre promuovere il lavoratore (es. mediante concorsi)

alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori (è illegittima se si protrae oltre tre mesi. In giudizio occorre dimostra che il lavoratori per oltre tre mesi ha svolto la mansione superiore, se il lavoratore dimostra attraverso il giudizio di equivalenza, che ha svolto mansioni superiori il giudice dispone l’acquisizione della qualifica superiore (non vale nel settore pubblico. Esempio classico di impiego in mansioni superiori, in caso di malattia, al momento del rientro del sostituito)

il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito (si tratta dello stesso datore di lavoro (non è quindi un distacco)da una unità produttiva ad una altra se non per (è lo ius variandi relativo alla sede, c’è quando il lavoratore deve cambiare la propria vita di relazione, deve spostare il centro dei propri interessi nel nuovo luogo di lavoro; non deve essere inoltre confuso con la trasferta né il trasfertismo (i camionisti), tuttavia questi deve dimostrare il c.d. CAUSALONE:) comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Ogni patto contrario(ai punti sopra indicati, es.: l’adibizione a mansioni inferiori) è nullo

Equivalenza: giudizio di valore e professionalità delle mansioni del lavoratore

Obblighi accessori nella esecuzione delle mansioni

che, se visti specularmene, sono poteri del datore di lavoro:

Diligenza, art. 2104/1, è la misura della prestazione in rapporto all’obbligo contrattuale assunto dal lavoratore. Art. 1176/2, diligenza in relazione alla natura della prestazione

Essa muta in relazione a diversi fattori

2104/1. Diligenza del prestatore di lavoro.

Diligenza. Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa (è un parametro oggettivo, essa si misura in relazione alla natura dell’attività ma anche alla possibilità di organizzarla con le altre prestazioni) e da quello superiore della produzione nazionale [c.c. 1176].

Obbedienza, art. 2104/2, imprenditore come capo dell’impresa, questo è il cuore del potere direttivo che deve essere ricondotto al contratto e riguarda:

Esecuzione della prestazione, es. verniciatura secondo una certa sequenza. Qui il potere direttivo si rivolge all’esecuzione
Disciplina del lavoro, legati al contratto ed alla organizzabilità del lavoro (rispetto del divieto di fumare, consumare bevande, corretto utilizzo delle strutture dell’impresa, ovvero diverse prescrizioni che il datore di lavoro da con un regolamento di impresa

2104/2. Diligenza del prestatore di lavoro.

Fedeltà

2105. c.c. Obbligo di fedeltà

Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio [c.c. 2125].

Sono obblighi accessori costituito da (obblighi negativi) obblighi di non fare:

Non deve trattare affari con terzi in concorrenza con il datore di lavoro
Non svolgere attività che in ragione del tipo di (1) impegno o di (2) attività svolta dal lavoratore in proprio o a favore di terzi, il divieto copre tutte le attività che potrebbero recare danno all’impresa del datore di lavoro perché in concorrenza con l’attività svolta. Alcune attività potrebbero essere svolte ma che per le energie profuse si traduce in un danno. La soluzione può essere quella del part time, in tale caso le energie. Ciò comporta l’esposizione del lavoratore a gravi sanzioni disciplinari che giungono al licenziamento
Obbligo di riservatezza, astensione dal trasmettere all’esterno le conoscenze del lavoro che potrebbero provocare un danno al datore di lavoro, esso permane anche dopo

Patto di non concorrenza:2125, è possibile estendere la non concorrenza mediante il patto di non concorrenza che deve essere previsto prima del rapporto o anche alla cessazione. Sono clausole di stile previste spesso con imprese multinazionali inserite nel contratto per iscritto

Limiti:

Forma: deve avere forma scritta ad substantiam (mentre il contratto di lavoro può essere anche previsto in forma orale)
Durata, massimo di 3 anni per i non dirigenti estensibile a 5 anni per i dirigenti
Merceologica, deve riguardare le merci vendute dal
Territoriale, anche limite “mondo”, ma va scritto.

Indennità, il patto di non concorrenza non è valido se non è pagato in quanto c’è un sacrificio del lavoratore che si obbliga a realizzare la non concorrenza

Clausole di fidelizzazione del lavoratore (o di stabilità) impongono una durata minima del rapporto di lavoro, ovvero datore e lavoratore si impegnano a non recedere per una durata minima. Il datore di lavoro di solito investe sul lavoratore, fa un investimento sul lavoratore e si vuole garantire di recuperare quanto speso per tale formazione

Potere di controllo

Serve per verificare se il lavoratore rispetta i propri impegni. Ha trovato nello statuto del lavoratore delle limitazioni in quanto incidono sul lavoratore e sulla sua dignità

LIMITAZIONI AL POTERE DI CONTROLLO - D. lgs 300/70

Art. 1, Libertà di opinionedel lavoratore, tuttavia esso non può denigrare pubblicamente il datore di lavoro
Art. 2, Guardie giurate, strumento “pericolosissimo”. Limitazioni:
Oggi esse devono stare fuori dai locali del lavoro
Non possono controllare l’attività del lavoratore né possono essere utilizzate per provare inadempimenti
Art. 3, Personale di vigilanza, è scelto dal datore di lavoro per vigilare sulla prestazione lavorativa. La garanzia è data dalla conoscenza dei nominativi che fanno la vigilanza
Art. 4, Impianti audiovisivi.

È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori.

Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede la Direzione regionale del lavoro (sezione ispettorato), dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti…

Visite personali di controllo (perquisizioni personali), sono vietate ma possono essere effettuato mediante accordo con le RSU. Essa deve essere fatta a campione per evitare che si rivolga sempre allo stesso lavoratore

Art. 5, Accertamenti sanitari, divieto assoluto di individuare medici presso l’impresa
Art. 8, Divieto di indagini sulle opinioni del lavoratore, della vita privata, del suo orientamento sessuale, che non siano strettamente necessari al rapporto di lavoro. Tale divieto viene meno nel caso di Impresa di tendenza, attività connotate da un determinato indirizzo religioso, politico, filosofico. Es. giornali politici, scuole private religiose. Ovviamente in tali casi potranno essere raccolti dati relativi all’impresa

Potere disciplinare

Del datore di lavoro, colpisce gli inadempimenti di natura colposa o dolosa (es. nel diritto privato c’è la clausola penale, la risoluzione del contratto per lesioni ultra dimidium, ecc.)

La giustificazione si rinviene nel contratto come strumento di giustificazione per ristabilire l’ordine aziendale messo in pericolo o leso dal comportamento del lavoratore

2106. c.c. Sanzioni disciplinari.

L'inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti (2104 e 2105) può dar luogo alla applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione

La sanzione, che deve essere proporzionale, può essere applicata alla violazione di:

2104 c.c.

diligenza
obbedienza

2105 c.c.

fedeltà

Procedimenti disciplinari:

Non è volta a ristorare:

il danno che è indipendente dalla sanzione disciplinare
Vi sono sanzioni pecuniarie che sono destinate al fondo di adeguamento pensioni dell’INPS

Funzioni della sanzione:

Affittiva
esemplare, funge da esempio nei confronti degli altri lavoratori

Proporzionalità, la reazione disciplinare deve essere proporzionato, ovvero graduata, immaginata in una scala di interessi lesi e perciò riportata alla gradualità. Se il giudice verifica la mancanza di gradualità annulla la sanzione per violazioni dell’art. 2106. c.c.

Fonti:

LEGGE:

2106. Sanzioni disciplinari…

CONTRATTO: CCNL, è fonte con le determinazioni di legge
Articolo 7. Sanzioni disciplinari.(la novità è la procedimentalizzazione della sanzione disciplinare che introduce un controllo più di forma che di sostanza. Alla fine il datore di lavoro se vuole irrogare la sanzione può farlo. L’art. garantisce l’esercizio del diritto di difesa che però non va confuso con una specie di processo in quanto il datore di lavoro non è soggetto terzo)

Le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione (essa è tassativa, inderogabile. Se manca tale pubblicità può venire chiesta la nullità della sanzione disciplinare per violazione di norma inderogabile. Il prof. non concorda in relazione al caso dell’analfabeta/extracomunitario, in quanto, la mancanza dell’affissione del codice, elimina tutte le sanzioni irrogabili) in luogo accessibile a tutti. Esse devono applicare quanto in materia è stabilito da accordi e contratti di lavoro ove esistano

Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa

Il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato

Fermo restando quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro; inoltre la multa non può essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base e la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per più di dieci giorni.

In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni

Due spiegazioni (soprattutto di in tema di licenziamento ex art. 18):

a) termine che impedisce al datore di lavoro di assumere provvedimenti azzardati;

b) termine a difesa, ovvero un lasso di tempo minimo che viene individuato per consentire al lavoratore di difendersi, ciò significa che al momento della difesa, anche se precedente ai termine dei 5 giorni, il datore può irrogare anticipatamente la sanzione

In ogni caso si consiglia di attendere il quinto giorno (nota: il prof. propende per il termine a difesa)

dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.

Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e ferma restando la facoltà di adire l'autorità giudiziaria, il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare può promuovere, nei venti giorni (termine perentorio di impugnazione, trascorso il quale solo con la comune volontà si adisce all’arbitro) successivi, anche per mezzo dell'associazione alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato, la costituzione, tramite l'ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, di un collegio di conciliazione ed arbitrato(generalmente per i provvedimenti conservativi in quanto sospende l’esecuzione della sanzione che si protrae per tutto il giudizio arbitrale, ed in vie perché è più rapido: Non per il licenziamento, troppo importante per lasciarlo ad un arbitro), composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo, nominato dal direttore dell'ufficio del lavoro. La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio.

Qualora il datore di lavoro non provveda (mai come imprenditori lasciar trascorre i 10 gg. senza fare nulla….), entro dieci giorni dall'invito rivoltogli dall'ufficio del lavoro, a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al comma precedente, la sanzione disciplinare non ha effetto. Se il datore di lavoro adisce l'autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio.

Non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione

Il titolare è sempre il datore che è allo stesso tempo nell’irrogare sanzioni disciplinari è:

Datore di lavoro
Parte lesa
Accusatore
Giudice

Il controllo sulla legittimità formale e sostanziale non si fa nel corso del procedimento, ma si fa a valle dell’applicazione della sentenza. L’art. 7 demanda il controllo al:

Giudice
Collegi arbitrali; uno dei rari casi di collegio arbitrale del diritto del lavoro

Tale norma poteva essere migliore nel senso che poteva demandare a un soggetto neutrale la decisione sulla giusta sanzione da applicare nel corso del procedimento disciplinare Lo statuto ha cercato un compromesso

Profili sostanzialidel potere disciplinare:

Inadempimento, è fondamentale in quanto il datore di lavoro può scegliere il tipo di sanzione applicabile in relazione alla proporzionalità. Il datore di lavoro si fa carico predeterminando il numero e la tipologia delle condotte vietate, ovvero bisogna predeterminare gli illeciti attraverso una regolamentazione che il datore di lavoro si deve dare. Questa attività viene posta in essere mediante un documento, definito in vulgata: CODICE DISCIPLINARE. Tale codice trova i limiti dei contratti collettivi. Il datore di lavoro però può integrare il contratto collettivo, ad esempio, mediante quanto a lui consentito dagli artt. 2104 e 2105. c.c..

Due interrogativi:

Tassatività relativa, di fatto non è sempre cosi, ad esempio non deve contenere le previsioni penali e se accade che il lavoratore è ovviamente sanzionabile anche se tali norme non sono previste
Specificità del codice nella descrizione dell’illecito? In maniera sufficiente a che il lavoratore “capisca”, vanno bene le clausole in bianco es.: sono vietati tutti i comportamenti che cagionano un danno al datore di lavoro
Pubblicità del codice, deve essere necessariamente affisso in luoghi accessibile a tutti i lavoratori

Sanzioni: il codice disciplinare deve contenere anche le sanzioni. L’art. 7 non costituisce un numero chiuso, quindi allargabile dal datore di lavoro, sebbene indichi che esse: non possano comportare un mutamento definitivo del rapporto di lavoro, si riferiscono alla possibilità di incidere sulle mansioni del lavoratore, ovvero il lavoratore no può essere dequalificato

Tipologie di sanzioni:

1) Rimproveri:

verbali
scritti

2) Multa:

massimo 4 ore di retribuzione

3) Sospensione:

massimo 10 giorni

4) Licenziamento:

preavviso
no preavviso

Fra il licenziamento e la sospensione c’è un salto troppo grande e porta ad una sovrautilizzazione della sospensione finalizzandola al licenziamento per recidiva. Nel contratto pubblico, privi del limite posto dall’art. 7/4 D. lgs 300/70, è stata aumentato il limite della sospensione a 6 mesi

Nota: la responsabilità è del datore di lavoro non nel contratto collettivo, quindi esso deve anche verificare che ci sia proporzionalità. Il giudice può annullare la sanzione ma non può irrogare, ovviamente, la sanzione. L’impugnativa del licenziamento, ex. art. 6 l. 604/66, deve essere proposta entro 60 giorni dalla ricezione della comunicazione

Recidiva: è la reiterazione di un comportamento già sanzionato disciplinarmente. Essa aggrava il comportamento ma trova un limite nell’art. 7/8 D. lgs 300/70, ovvero dopo due anni non sono utilizzabili, ciò significa che la “fedina” disciplinare del lavoratore si ripulisce

Soggetto attivo del procedimento => datore o dirigente responsabile della gestione del rapporto di lavoro

Fasi del procedimento disciplinare

Contestazione degli addebiti, nasce per soddisfare le garanzie di difesa del lavoratore, è un passaggi di tipo formale. Essa è un atto unilaterale recettizio. Eventuali documenti citati nella contestazione devono essere posti a conoscenza del lavoratore

Caratteristiche:

Immediatezza, serve a non dare l’impressione che tale comportamento sia consentito e accettato. Infine solo nell’immediatezza si garantisce una difesa adeguata. Il parametro per valutare l’immediatezza è la dimensione dell’impresa, una impresa piccola richiede tempi inferiori. Essa si calcola dal momento in cui il datore di lavoro ne viene ad effettiva conoscenza (nel settore pubblico il tempo è codificato)
Specificità, la contestazione deve essere specifica per consentire una difesa precisa. Non si possono fare contestazioni generiche ad es. mancano dei soldi..
Immodificabilità, nessuno può essere unito per fatti non contestati o per fatti diversi da quelli contestati

Audizione a difesa:
il soggetto può anche non difendersi (non è obbligatorio)
difesa scritta
difesa orale, il datore non obbligato tranne il caso il lavoratore chieda l’audizione. C’è la possibilità di assistenza da un rappresentante dell’associazione sindacale (non un avvocato, attenzione…)
Applicazione della sanzione:
Non possono essere applicati prima di 5 giorni dalla contestazione per iscritto. Ciò si traduce in una difesa davvero molto breve
Si intende il momento di comunicazione della sanzione

Impugnazione della sanzione, che sospendono la sanzione disciplinare:

A.G.O. , entro 10 anni, ovvero giudice ordinario competente in materia di lavorativa
Arbitrato, entro 20 gg., in materia di lavoro, porta la controversia dinanzi ad un arbitro. Viene fatto a tutela del lavoratore ma non ha preso piede in quanto ha dei costi. Due casi di arbitrato sulle sanzioni disciplinari previste commi 6 e 7 dell’art. 7 dello statuto dei lavoratori:

Collegio di conciliazione
Arbitrato, incentivata giacché comporta la sospensione della sanzione

Le due forme di arbitrato sono alternative, ovvero scelta una strada non si può tornare indietro, da qui il brocardo: “electa una via altera non datur”

LICENZIAMENTO

Regolamenta la fase estintiva del rapporto di lavoro e del contratto di lavoro, e può avvenire per:

Recesso, sia che venga originato dal:
Datore di lavoro: licenziamento
Lavoratore: dimissioni
risoluzione consensuale, in questo caso non opera la disciplina limitativa del licenziamento
SCADENZA DEL TERMINE, nei contratti di lavoro a tempo determinato
MORTE DEL LAVORATORE, salvi determinati oneri economici a favore dei superstiti
Impossibilità sopravvenuta della prestazione o forza maggiore, si discute se possano configurare autonoma causa di risoluzione, originato dal:
Datore di lavoro: factum principis (requisizione amministrativa dell’azienda), fenomeni naturali, lo stato di guerra
Lavoratore: carcerazione, accertamento sanitario di assoluta inidoneità al lavoro

La particolare disciplina sta nella sostanziale differenza delle parti. L’esigenza è ancor più evidente quando si pensa alla principale funzione del datore di lavoro che è quello della retribuzione

Il codice civile se ne occupa come se le parti fossero in condizioni di parità

L’unica preoccupazione del codice è volta a tutelare la parte receduta consentendogli di poter usufruire di un preavviso che serva al:

lavoratore per cercarsi un’altra occupazione
datore di lavoro per sostituirlo

Il preavviso viene a determinare una tutela alla parte receduta. C’è una linea di tendenza che vede con sfavore il rapporto di lunga durata contrapposto alla libertà delle parti

preavviso

Preavviso, è un periodo di tempo regolato dai contratti collettivi nazionali che si rapportano alla qualifica del lavoratore ed alla durata del suo impiego (dai 2 ai 6 mesi).

Questo periodo di preavviso può essere sostituito da una indennità, ovvero invece di continuare a lavorare il soggetto percepisce le sue mensilità invece di lavorare

Ha efficacia reale, ovvero il preavviso è una continuazione del rapporto (che è persistente) durante il quale il lavoratore continua a maturare diritti e obblighi. Es.: un incremento retributivo verrà calcolato ai fini del licenziamento. La malattia e l’infortunio sospendono il preavviso

Comporto, periodo durante il quale il datore di lavoro non può licenziare il lavoratore

Dimissioni: sono un atto unilaterale recettizio che non necessita di essere motivato

Dimissioni per giusta causa: sono motivate da determinati comportamenti del datore di lavoro. Il lavoratore ha diritto alle retribuzioni non corrisposte ed alla indennità sostitutive di preavviso (generalmente non lo fa e bisogna fargli causa). La disciplina rimane quella degli artt. 2118/9

Vera esigenza post codicistica / costituzionale, è quella di incrementare la tutela del lavoratore

Accordi interconfederalidel 1947 e rinnovati nel 1960, sia per ipotesi di licenziamento individuale che collettivi. Si sviluppa l’idea che il recesso del datore di lavoro possa essere valido solo se giustificato

La scelta del datore di licenziare, deve trovare una giustificazione che abbia motivi soggettivi (attinenti al lavoratore) sia oggettivi (esterni al lavoratore)

Gli accordi con legge 604 del 15/07/1966 che recepisce i predetti accordi confederali

Licenziamento giustificato

Articolo 1 legge 604 del 15/07/1966

Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, intercedente con datori di lavoro privati o con enti pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di regolamento, e di contratto collettivo o individuale, il licenziamento del prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell'articolo 2119 del Codice civile o per giustificato motivo

Giusta causa, 2119 c.c. => non c’è preavviso, prima differenza fra le due ipotesi

Prima lettura, circoscrivere la giusta causa a fatti e comportamenti che attengono al contratto di lavoro ed alla sua esecuzione ovvero inadempimenti contrattuali molto gravi. E’ una lettura restrittiva in quanto la si restringe all’interno del contratto di lavoro
Seconda lettura, estesa anche a comportamenti esterni al rapporto di lavoro ed al contratto di lavoro. Ovvero situazioni anche investono anche la vita privata del lavoratore ed a comportamenti esterni al rapporto di lavoro. Tali da mettere in discussione il fondamentale rapporto di fiducia sui futuri successivi rapporti fra il lavoratore ed il datore di lavoro. Es.: brava cassiera che però viene condannata per furto; trasportatore che causa incidente in stato di ebbrezza (nulla può essere imputato al lavoratore in relazione al rapporto di lavoro ma ovviamente vi sono delle ripercussioni). Tuttavia, la mera pendenza di un procedimento penale, non rappresenta di per sé giusta causa, ciò che rileva è il fatto oggetto dell’imputazione

Quale che sia la causa, prescinde dal verificarsi in concreto del danno

Giustificato motivo (Licenziamento disciplinare)
Articolo 3 legge 604 del 15/07/1966 => con preavviso

Il licenziamento per

(1) giustificato motivo(g.m. soggettivo) con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da

(2) ragioni(g.m. oggettivo, ovvero prescinde dalla persona del lavoratore, dal dolo o dalla colpa, licenziamenti di tipo “tecnologico”) inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa

Quest’ultima ipotesi non necessariamente è legata a difficoltà dell’azienda, ma accade anche in aziende floride

Il giudice non può in alcun modo sindacare la scelta del datore di lavoro

Il giudice però può indagare sulla sussistenza di:

Causa, es. tecnologica
Nesso di causalità, fra la causa tecnologica e il licenziamento di quel lavoratore (si parla di licenziamenti individuali). L’amministrativo licenziato per una innovazione nella catena di montaggio appare slegata.

Non si può pretendere che il datore di lavoro modifichi la propria attività per salvare il posto di lavoro. I giudice pretendono prove più leggere, ad esempio la non assunzione di nuove persone per la copertura di quel posto oggetto di licenziamento (ecco perché licenziamento giustificato, sindacabili solo riguardo al nesso di causalità fra causa e lavoratore licenziato)

Licenziamento ad nutum

(n.b. con un cenno del capo) ovvero libero, è il licenziamento non disciplinare ed è un atto unilaterale non recettizio che produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza del lavoratore:

Dirigenti (peraltro presente la giustificatezza che non corrisponde alla giusta causa)
Lavoratori in prova, durante il periodo di prova
Lavoratori domestici¸ in conseguenza del particolare rapporto di lavoro
Ultra sessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici che non hanno dichiarato di voler proseguire il rapporto di lavoro ex art. 6 l. 54/82
Apprendisti
Sportivi professionisti

Forma del licenziamento: forma scritta (le dimissioni invece possono essere dati anche oralmente), anche con una semplice lettera nella quale non è necessario comunicare motivi che però possono essere chiesti dal lavoratore entro 15 gg. Il datore deve comunicare i motivi entro 7 giorni pena la decadenza del licenziamento (indicato all’art. 18 dello statuto)

Limiti dimensionale dell’impresa, sopra i 15 lavoratori c’è la tutela forte. L’onere della prova di dimostrare i 15 dipendenti, è del datore di lavoro

Licenziamento disciplinare: sentenza della Corte Costituzionale nr. 204 del 1982, necessita sempre dei primi commi dell’art. 7 L. 300/1970:

Affissione del codice disciplinare
Contestazione addebiti con difesa del dipendente e concessione di un termine per la difesa
Pausa di riflessione fra contestazione e applicazione del provvedimento disciplinare

Licenziamento discriminatorio, motivi che non sono quelli che hanno determinato effettivamente la cessazione del rapporto di lavoro. Sono quelli elencati all’art. 15 dello statuto e art. 4 l. 604/66.

Il licenziamento è nullo. Il lavoratore eccepirà in giudizio il licenziamento erogato per motivi di carattere discriminatorio e tutti godono della tutela forte dell’art. 18 dello statuto

CONTRATTO A TERMINE

Evoluzione legislativa:

L. 230/62, apposizione del termine possibile solo in un numero chiuso di casi; es.: stagionali
D. lgs 368/01, allentamento della disciplina sui contratti a termine ampliata, ovvero fase della flessibilità contrattata
D. lgs 276/2003, art. 20/4, che cogliendo le istanze datoriali il governo approvo tale decreto nonostante il dissenso della CGL. È stata stabilita una clausola generale (c.d. causalone) per ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive

604/1966

L. 604/66, introduce:

Necessaria giustificazione del licenziamento (1) giusta causa 2119 o (2) giustificato motivo oggettivo, sia in relazione alla persona che in relazione alle necessità del datore di lavoro
Requisiti formali e procedurali (che verrà esasperato in relazione ai licenziamenti collettivi)

forma scritta
licenziamento impugnato entro 60 giorni, così si blocca il termine di decadenza in relazione al ricorso vero e proprio

tutela obbligatoria contro il licenziamento illegittimo, art. 8, prevede una alternativa in capo al datore di lavoro:

Riassunzione, deve riassumere il lavoratore illegittimamente (giudicato illegittimo dal giudice) licenziato. Il lavoro viene comunque considerato interrotto e il rapporto viene ricostituito e riparte da zero
Monetizzazione, (risarcimento del danno), alternativa di tipo risarcitorio che monetizza il licenziamento illegittimo. Il datore di lavoro può disfarsi del lavoratore pagandogli un’indennità risarcitorio da 2,5 a 6 mensilità, elevabile fino a 10 mensilità. Solitamente viene scelta questa soluzione

Si tratta di una tutela comunque bassa che consente al datore di lavoro di privarsi del lavoratore. La Corte Costituzionale giustifica tale bassa tutela in relazione alle dimensioni dell’impresa. Dopo 4 anni viene introdotto un nuovo strumento di tutela con l’art. 18 dello statuto dei lavoratori

Nota: le due tutele 604/66 e 300/70 convivono, si tratta di vedere quale deve essere applicata

Tutela reale / obbligatoria

In caso di licenziamento:

Illegittimo
Nullo
Annullabile
Inefficace

Due obbligazioni concorrenti che possono condurre ad una tutela reale:

Reintegrazione entro 30 giorni, non viene considerato interrotto il rapporto (tamquam non esset), ma semplice reintegrazione. Pone dei problemi quale l’esecuzione, es. le mansioni, il datore di lavoro deve farlo lavorare, rassegnargli mansioni, compiti. È il punto debole dell’art. 18 sul quale vi è stato un dibattito in quanto è un ordine di fare e il nostro processo esecutivo non ha strumenti per obbligare il datore di lavoro ad attribuire mansioni e a far lavorare il lavoratore. Qualche giudice dice: “è possibile utilizzare l’art. 650 del c.p.” e quindi condanna penale. Altri hanno disposto l’accompagnamento coattivo. Qualche altro ha imposto la ricostituzione della sua posizione contributiva. In definitiva il diritto processuale non ci dà uno strumento effettivo per costringerlo a riprendere il lavoratore in azienda. Il datore deve invitare il lavoratore a riprendere il servizio ed il lavoratore deve accettare entro 30 giorni.
15 mensilità di retribuzione in alternativa forfettarie che si aggiungono alle 5 relative al risarcimento per giungere ad un totale di 20 mensilità. Tale scelta compete al lavoratore
Risarcimento del danno, commisurato alle retribuzioni che sarebbero spettate al lavoratore dal licenziamento (dies a quo) fino alla effettiva reintegrazione del datore di lavoro e che non può mai essere inferiore alle 5 mensilità di retribuzione. Esso induce il datore di lavoro ad effettuare quanto prima la reintegrazione perché comunque dovrà pagare sino all’appello e addirittura alla Cassazione. Se il lavoratore perde la causa deve restituire le retribuzioni. Il risarcimento del danno, è calcolato sulla Retribuzione globale di fatto, ovvero tutta la retribuzione tranne i rimborsi spesa. Il risarcimento del danno è inoltre valutato in relazione al c.d. aliunde perceptum, ovvero se il soggetto ha fronte di una retribuzione di 2000 euro al mese, ha percepito per altri redditi 1000 euro al mese, ha diritto a complessive 5 retribuzioni ovvero 5000 euro (no 10.000)

Dove si applica l’uno o l’altro?

Tutela reale, art. 18 D. lgs 300/70 si applica:
Unità produttive che occupano più di 15 dipendenti (+ 5 imprese agricole). Non si calcolano: apprendisti, coniuge e parenti sino al 2 grado. Ragioni dei limite dimensionali: imporre la reintegrazione sotto le soglie predette comporta una difficoltà di convivenza intollerabile. Part time, si contano in ragione dell’orario di lavoro due lavoratori da 3 ore costituiscono un lavoratore
Unità produttive che nell’ambito dello stesso comune che sommate tra loro danno più di 15 dipendenti (+ 5 imprese agricole)
Datori di lavoro che occupano, in ogni caso, più di 60 dipendenti (es. un dipendente a Bologna, 100 a Ravenna, anche quello di Bologna viene coperto dalla tutela reale)

Casi di applicazione obbligatoria dell’art. 18, a prescindere dei requisiti sopra indicati:

Pubblica amministrazione
Licenziamento discriminatorio, compresi i dirigenti e gli ultra sessantenni. Esso è nullo e talmente odioso che l’art. 18 vi trova applicazione anche nelle imprese sotto i 15 dipendenti
Tutela obbligatoria, art. 8 l. 604/66, si applica:

Al di sotto dei limiti della tutela reale
Imprese di tendenza, a prescindere dai dipendenti, es. istituto privato di religione di istruzione. Ciò porta ad una tutela diversa, minore per tutti: insegnanti ma anche bidelli, amministrativi, ecc. (ovvero coloro il cui lavoro non è connotato). Il legislatore ha voluto sottrarre tali datori di lavoro al rischio di reintegra di un lavoratore “non allineato” al carattere ideologico dell’impresa

Inversione dell’onere della prova, spetta al datore di lavoro dimostrare l’insussistenza del limite dimensionale, ovvero che l’impresa ha 15 o meno dipendenti

Art. 10 legge 604/66 => non si applica ai licenziamenti collettivi, ovvero per un lungo periodo c’era solo una norma che escludeva la 604/66. C’era un accordo interconferederale. Questa situazione si è mantenuta sino alla direttiva CEE/129/75, che regolava il licenziamento collettivo di imprese sopra una certa soglia introducente una disciplina di coordinamento

L’Italia è stata condannata due volte (i contratti non avevano efficacia erga omnes) sino alla l. 223/1991, ove viene definito il rapporto fra:

Uso della cassa integrazione (c.d. ammortizzatore, si tratta di misura di sostegno alle imprese in difficoltà, di un’opportunità collegata all’utilizzo di denaro pubblico e perciò necessità di limiti temporali di utilizzazione) in caso di gravi crisi dell’impresa spesso usato male (polmone d’acciaio per le imprese decotte)
Tempi certi per la cassa integrazione

Licenziamento collettivo

Licenziamento collettivo, due nozioni:

Riduzione di personale, art. 24 l. 223/1991, (riduzione/trasformazione), collegata alla nozione comunitaria, con requisiti topografici e numerici, relativa alle imprese che occupano + 15 dipendenti (imprese, non unità produttive, si abbassa perciò la soglia del limite dimensionale) che effettuino almeno:

5 licenziamenti nell’ambito della stessa
provincia (cambia anche il requisito territoriale rispetto all’art. 18, non più il comune ma la provincia) in un arco di
120 giorni, purchè si tratti di
riduzione o trasformazione di attività o lavoro
cessazione dell’attività di impresa

cassa integrazione straordinaria, art. 4 l. 223/1991 (mobilità), durante questo periodo o al termine, il datore di lavoro si rende conto che non può far rientrare i lavoratori. Può essere relativo anche a solo un lavoratore ma il presupposto non è però lo stesso del licenziamento collettivo anche se si tratta di un’ipotesi teorica, i problemi nascono con molti lavoratori

Sono relative (anche) al licenziamento tecnologico per riorganizzazione dell’impresa

In queste ipotesi il datore di lavoro deve effettuare la procedura di mobilità ovvero il procedimento che il datore di lavoro deve seguire per effettuare un licenziamento collettivo, che è quella descritta dall’art. 4 sopra indicato

procedura della riduzione/mobilità

Comunicazionealle RSA / RSU, scrupolosa osservanza della procedura e la giurisprudenza è severa in merito. La comunicazione rappresenta già un costoed il suo avvio determina in capo al datore di lavoro di versare all’INPS una somma corrispondente al trattamento massimo di cassa integrazione moltiplicato il numero dei lavoratori da licenziare. Questa somma andrà ad essere parte della indennità di mobilità. Si versa in 30 rate mensili

numero
profili
collocazione
misure alternative
entità delle voci retributive

Esame congiunto: entro 7 giorni dalla comunicazione i sindacati possono richiedere l’esame congiunto dei contenuti della comunicazione che per evitare una condotta antisindacale deve essere seria, rispettosa. Tale esame è finalizzato a trovare soluzioni alternative, quali:

Part time
Contratti di solidarietà
Distacco
Accordi 2103. c.c.

L’obbligo è a trattare, non ha porre in essere la procedura dismissoria in modo diverso da quanto ha deciso il datore di lavoro

criteri di scelta: al termine della procedura, una volta stabilito il nr. dei lavoratori da licenziare, il datore di lavoro dovrà scegliere secondo dei criteri di scelta:

Negoziato, normalmente i sindacati non fanno accordi sui criteri (nota: criteri fotografia, indicano non i criteri sotto indicati ma solo i soggetti generalmente con meno efficienti o sindacalizzati).
Non esiste negoziato, vi sono tre criteri che vanno applicati in concorso fra loro sebbene un criterio può prevalere sugli altri

Esigenze organizzative del datore di lavoro (criterio generalmente prevalente)
Anzianità, può funzionare in modo ambivalente (es. i più giovani trovano più facilmente un nuovo lavoro)
Carichi di famiglia, ovvero verrà licenziato più facilmente un singolo di un soggetto che ha una famiglia

Si dovrà fare una graduatoria e successivamente il licenziamento diventerà individuale. Bisognerà però dare comunicazione al lavoratore e alla Direzione Provinciale del Lavoro (DPL) e ai sindacati circa i criteri di scelta

Vizi del licenziamento collettivo

Sono profili che non interessano i motivi per i quali il datore di lavoro vi è ricorso:

Forma (inefficacia) es. non aver comunicato per iscritto il licenziamento
Procedurali (inefficacia) es. non aver comunicato alla RSA, all’INPS l’anticipo delle somme previste per l’anticipo della comunicazione
Violazione dei criteri di scelta (annullabilità), in tale caso è sufficiente individuare altri lavoratori da licenziare, mediante il corretto uso dei criteri di scelta

Trattamento di fine rapporto (TFR)

La disciplina è dettata dalla l. 297/82 e ha una funzione retributiva che il lavoratore accantona e che gli verrà corrisposta alla fine del suo rapporto di lavoro, indipendentemente dalla causa della fine di lavoro:

Prima del 1982: ultima mensilità e si moltiplicava per il nr. degli anni di servizio

Oggi, divisione e somma

Divisione per tutti gli anni

Retribuzione annuale (tutte le voci esclusi i rimborsi spese) / 13,5 (divisore, ovvero le mensilità)
Quoziente * 1,5 = X * 75% istat

Somma di tutti gli anni

Due elementi

il divisore non si tocca
La contrattazione collettiva può escludere alcune voci

Anticipazioni, si possono chiedere per spese mediche rilevanti, acquisto casa, studio, congedi parentali per i primi 8 anni di età del bambino:

Almeno 8 anni di lavoro
Per non più del 70% del TFR

Il TFR costituisce una sicurezza per il lavoratore. Quando il datore è sottoposto a una procedura concorsuale (fallimento, ecc.) il datore di lavoro insolvente viene sostituito dal Fondo di Garanzia costituito presso l’INPS. Tutti i lavoratori d’Italia versano una quota per questo fondo

Adesso se non si opta per il TFR, continua ad essere versato il fondo (su 21 milioni solo 300.000 hanno optato)

fine articolo diritto del lavoro

CCNL nel pubblico impiegO

Il contratto collettivo del pubblico impiego è concordemente considerato un contratto collettivo nominato perché destinatario della corposa disciplina ad esso riservata dal processo di privatizzazione del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione (d.lgs. 165/01).

Due concezioni del contratto collettivo:

concezione pubblicistica, che rinviene il fondamento della contrattazione collettiva del settore pubblico nell’art. 97 Cost., ovvero il contratto collettivo sarebbe un atto che ha solo la forma del contratto e l’anima dell’atto normativo regolamentare;
concezione privatistica, secondo la quale si tratterebbe invece di un atto di autonomia privata collettiva il cui fondamento, al pari del settore privato, è da rinvenire nel fondamentale principio di libertà sancito dall’art. 39 Cost.

Clausola di salvezza, la legge si può rendere inderogabile dai CCNL:

Trattamento economico: il CCNL può far cadere le ipotesi previste dalla legge (in contrasto con il precedente CCNL;
Tutto il resto: il CCNL può derogare alla legge, la legge può “difendersi” con la clausola di salvezza.

comparto dei dipendenti delle agenzie fiscali che prima era inglobato in un ministero;
comparto della sicurezza, nel quale è confluito il rapporto dei vigili del fuoco;
si sta discutendo un comparto delle Regioni, per dare specificità alla Regioni.

Struttura contrattuale binaria:

CCNL;
Contratto collettivo di livello integrativo. Ci possono essere più contratti integrativi in un comparto.

Al di fuori di questi due livelli c’è il contratto collettivo nazionale quadro che si fa per regolare materie di interesse comune (es. sulla costituzione delle RSU).

Caso dell’università

Tutto il personale esclusi i dirigenti:

CCNL di comparto;
Contratto integrativo, per ciascun ateneo.

Dirigenti:

CCNL dell’area (meno di un comparto) per i dirigenti;
Contratto integrativo, per ciascun ateneo.

Riserve di legge, sui quali i contratti collettivi non possono esprimersi:

Insegnamento;
Concorsi (in effetti la norma cost. non parla di concorso “pubblico” ma solo di concorso) sui quali la giurisdizione è quella del giudice amministrativo (in luogo invece del giudice del lavoro);
Incompatibilità, insieme di regole che disciplinano per il lavoratore pubblico di svolgere un secondo lavoro (letti secondo l’art. 98 della Cost. che prevede un dovere di esclusività), ciò si (2105. c.c.) traduce in una mancanza di concorrenza.

SOGGETTI DELLA CONTRATTAZIONE:

Nel settore pubblico l’agente sindacale è unico ed è previsto dalla legge in un soggetto che si chiama ARAN (agenzia per la rappresentanza sindacale della PA):

Il soggetto sindacale è sempre l’agenzia;
Non è indipendente;
svolge tutte le attività di contrattazione;
Ha un direttivo formato in parte su designazione del consiglio dei ministri ed in parte dalle Regioni;
I contratti dell’Aran sono validi per tutte le amministrazioni, anche le più piccole;
Ha sede nell’ex palazzo del partito socialista.

COMITATI DI SETTORE per ciascun comparto, hanno il compito fondamentale di fornire direttive all’Aran (es. per le università: conferenza dei rettori).

Metodo della selezione delle organizzazioni sindacali (che nel settore privato non c’è):

Vincolo politico: il Comitato di settore dell’università (es.) rappresenta all’Aran le linee e gli obiettivi che si richiede di far valere sul tavolo della contrattazione;
Vincolo giuridico: quantificazione delle risorse per la contrattazione collettiva, viene fatta per legge finanziaria che predetermina quante risorse sono a disposizione della parte pubblica per essere investite sulla contrattazione collettiva nazionale e integrativa. Questo è un vincolo per la contrattazione, il CCNL non potrà spendere neppure un euro in più, è un limite all’attività sindacale (39 vs tenuta del sistema). Per questo vincolo CCNL a volte si occupano di istituti non economici (disciplinare, mobbing, ecc.);
Rappresentatività sufficiente, l’Aran deve stabilire chi si siede al tavolo. Questa decisione viene a determinare un primo momento della rappresentatività sufficiente, 5% così costruito da due dati:

Associativo, degli iscritti, vi è una trattenuta sullo stipendio e l’Aran tiene i conti degli iscritti;
Elettivo, nr. voti RSU interamente votati.

La soglia consente di far sedere al tavolo le medie grandi/organizzazioni, tagliando però fuori le piccole organizzazioni. Quando si va a votare nelle PA sulle RSU si contribuisce anche al livello nazionale in relazione alla soglia del 5% e per i piccoli sindacati è importante consentendogli di avvicinarsi alla soglia di rappresentatività sufficiente per il contratto collettivo.

Costituito il tavolo, si apre la trattativa:
possono andare avanti anche a lungo;
Trattamento economico: è la sola una materia è riservata ai contratti collettivi ed il CCNL deve vertere almeno su questo argomento.
Ipotesi di accordo:
inviata ai comitati di settore, che intervengono all’inizio con la direttiva verso la fine del procedimento allo scopo di verificare se dopo la contrattazione con i sindacati, l’Aran è riuscito a portare a casa gli input della contrattazione;
parere vincolante dei comitati di settore entro 5 giorni, solo se c’è l’ok dei comitati di settore si può andare avanti, altrimenti si torna alla trattazione;
Controllo della corte dei conti, fatta entro 15 giorni (silenzio assenso) su una scheda tecnica nella quale vengono quantificati i conti: quanto costa quel contratto. Il suo controllo è di tipo finanziario, CCNL vs perimetro finanziario della legge finanziaria. La corte fa una certificazione dei costi e solo se è positiva si può procedere, altrimenti si torna alla trattazione. Un caso famoso CCNL sul telelavoro;
FIRMA DEL CONTRATTO: Il contratto è valido ed efficace solo se sull’ipotesi di accordo si raccolgono consensi (firma) delle organizzazioni sindacali che messe insieme rappresentino almeno il 51% rispetto ai due dati (associativo/elettivo) o anche solo il 60% del dato elettivo.

La CCNL si deve muovere nelle materie e con le risorse previsti nella legge finanziaria, se eccede il CCNL è nullo (a differenza del settore privato), la nullità della clausola difforme, può essere fatta valere da chiunque, si è scelta l’opzione più forte per impedire che a livello integrativo (es. quella del comune) si sfori quanto previsto. Il controllo è perciò molto più forte.

AMBITO DI EFFICACIA (a chi si applica il contratto collettivo?):

Erga omnes, nel pubblico di fatto è così, nei confronti di tutte le amministrazione del comparto e di tutti i lavoratori del comparto;
Aran, è previsto dalla legge e ciò che fa vincola tutte le amministrazioni;
Art. 45 decreto, le amm.ne devono applicare un principio di parità minimo che prevedono dei tariffari non inferiori a quelli dei CCNL, uguale, devono applicare i contratti collettivi;
Adempimento: art. 40 comma 4, 165/01. Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti.

LO SCIOPERO

Lo sciopero rappresenta una sorta di “leva di Archimede” del diritto del lavoro, conquistata sul campo all’epoca delle prime lotte operaie, che prende atto di:

contrapposizione di interessi fra datore di lavoro e classe subalterna;
centralità sociale del conflitto industriale;
essere uno strumento di difesa collettiva.

Definizione di sciopero: è una astensione collettiva dei lavoratori per fini di tutela di interessi comuni e collettivi. Lo sciopero è solo una species del genus lotta sindacale.

Evoluzione dell’istituto

1859, codice penale sardo: reato;
1889, codice penale Zanardelli: libertà.

1930, codice penale Rocco: reato.

Artt. 502 e ss. c.p. (oggi abrogato);

Artt. 330 e ss. c.p. (funzioni pubbliche), (oggi abrogato);

1948, Costituzione DIRITTO.

Fase particolarmente faticosa a causa della diversa idea di sciopero fra area cattolica / centro destra e l’area socialista / comunista.

40 Cost.. — Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano.

Il confronto parlamentare sul quale la costituzione aveva investito non riesce a dare le risposte richieste

Leggi sul diritto di sciopero:

300/1970;
146/1990 => 83/2000 (sciopero dei servizio pubblici essenziali);
Giurisprudenza che svolge un ruolo sostitutivo del legislatore nella determinazione dei limiti di esercizio del diritto di sciopero. I giudici danno la risposta su come si utilizza questo diritto, disegnando così la materia dello sciopero rispetto da due punti di domanda:
perché si sciopera, i FINI dello sciopero: Corte Costituzionale;
come si sciopera le MODALITÀ dello sciopero: Cassazione.

Lunghezza degli scioperi:

Brevi, meno di una giornata;
Giornalieri;
Di durata, ad oltranza (non possibile nel settore pubblico, deve essere sempre indicata la durata, quindi l’inizio dei servizi).

I fini dello sciopero possono essere anche politici.

Tesi sulla NATURA dello sciopero:

Diritto potestativo, riconosciuto ad una parte del rapporto in quanto previsto nel contratto. La formula però non descrive bene il fenomeno;
Diritti assoluti, che hanno un riconoscimento Costituzionale, della persona, o diritti assoluti di libertà (molto vicini alle libertà di ordine politico).

Titolarità del diritto di sciopero:

Diritto individuale ad esercizio collettivo (si traduce nella organizzazione dello sciopero), ciò serve anche per distinguere lo sciopero da altre forme di lotta. Se organizzato (dal sindacato) può essere fatto anche da una persona sola;
Lavoratori, due leggi impediscono al personale militare e di polizia di sciopero.

Fini dello sciopero: CORTE COSTIZIONALE

Antinomia ordinamentale evidente: art. 40 vs norme del codice penale del 1930 che riconoscevano lo sciopero come reato.

Sentenze della Corte costituzionale:

29 del 1960 che afferma l’incostituzionalità dell’art. 502 c.p. del 1930 che considerava reato lo sciopero anche a fini contrattuali (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali).

Consentito ai fini contrattuali;

123 del 1962, art 503 c.p. vieta lo sciopero a fini non contrattuali (di solidarietà). La corte afferma che siamo parlando di un diritto assoluto di sciopero (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali).

Consentito lo sciopero di solidarietà;

290 del 1974, art. 504, vieta lo sciopero a fini non contrattuali, ovvero lo sciopero politico. Dice, con sentenza di accoglimento parziale, manipolativa e interpretativa, due cose:
economico-politico, legittimo lo sciopero politico contro provvedimenti del governo, è un diritto (no sanzioni penali, no sanzioni civili / negoziali).

Consentito lo sciopero economico-politico;

politico, la corte interpreta:

Politico in senso stretto, E’ UNA MERA LIBERTA’, non è coperto dall’art. 40 ma dalla protezione delle forme di manifestazione del pensiero dall’art. 3/2 Cost., che garantisce l’espressione del pensiero politico (non solo e non più ragionamento della Corte di tipo lavoristico).

Non essendo un diritto nasce il problema del profilo della sanzioni di tipo civilistico. Il datore di lavoro conosce uno sciopero a proprie spese finalizzato per altri soggetti

La Corte dice che possono essere legittime le sanzioni disciplinari. Oggi non accade più.

La sentenza è manipolativa di rigetto in quanto vi sono due situazioni in cui lo sciopero è vietato (l’art. 504 non viene abrogato):

sciopero rivoluzionario (sciopero per l’eliminazione una delle due camere, del CSM, ecc.) è reato;

sciopero contro la sovranità del popolo (sciopero diretto a limitare l’esercizio di diritti in cui si esprime la sovranità popolare). Es. sciopero per impedire il voto: è reato.

Modalità di sciopero: cASSAZIONE

Sciopero articolato: è una forma anomala di sciopero, rompe lo schema dello sciopero come astensione collettiva di tutti nello stesso momento. Due dimensioni:

Tempo, sciopero a singhiozzo: si lavora un po’, si sciopera un po’, ecc.. Lo sciopero non è continuativo. Grande danno per l’impresa che deve tenere aperto, tenere in vita tutta l’organizzazione (energia elettrica) e non c’è la produzione con il dubbio, nel periodo di lavoro, se si ha diritto alla retribuzione;
Spazio, sciopero a scacchiera, sciopera il reparto A e l’F ma non il B e l’E. Alcuni reparti sì altri no. Massimizzazione del danno che si estende al danno emergente.

E’ legittimo lo sciopero articolato?

Anni 70/80: NO, la Corte all’inizio fa due ragionamenti:

Limiti interni, la corte dice che non è uno sciopero, non ricevono perciò protezione dell’ordinamento;
Limiti esterni, bilanciamento dei sacrifici, anche se fosse possibile considerarlo sciopero, questo determina un danno alla produzione che non si limita alla mancata attività ma che determina un anno ulteriore per il datore di lavoro che deve tenere aperta l’azienda pur non lavorando in modo proficuo.

Limite finale per la Cassazione è quello della capacità produttiva dell’azienda

Effetto dello sciopero => non corresponsione della retribuzione.

Diritto del lavoro

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